jueves, 16 de mayo de 2019

CONVERSANDO CON LAS PAREDES CAPITULO 40 ORDEN Y MÉTODO BENEDICTO JIMENEZ


PROLOGO

Las crónicas “Conversando con las Paredes” contiene dos partes. La primera parte abarca desde la  injusta detención de Benedicto Jiménez Bacca, Coronel PNP en retiro de la PNP, abogado y director del Semanario y la Radio por Internet, Juez Justo, hasta la resolución judicial de la Primera Sala Penal de Apelaciones que le revoca la comparecencia restringida y lo envían a una cárcel de máxima seguridad (Ancón- 1 o “Piedras Gordas” ) sujeto a la medida coercitiva personal de  prisión preventiva de 18 meses; decisión que toma los tres vocales de la Primera Sala Penal de Apelaciones, en medio de una fuerte  presión política y mediática.

La segunda parte empieza en el Capítulo 8  con la llegada al   penal  Ancón -1 , más conocido como “Piedras Gordas” el  27 de octubre 2014  hasta su excarcelación el 28 de abril 2017  a  mérito de una Hábeas Corpus y la sustitución de la prisión preventiva por la de detención domiciliaria en el Hospital ( diez meses) hasta su traslado a su domicilio el 29 de setiembre 2017 en donde continua con la detención domiciliaria hasta inicios del 2018 cuando le dan la comparecencia restringida .
”Orden y Método”,  era la palabra preferida del   detective Hércules Poirot , protagonista de las novelas policiales de Ágata Christie. Este carismático y agudo detective, siempre repetía  “ para investigar  se requiere orden y método”.

Siguiendo este consejo , se dedicó de lleno a  ordenar toda la información que le llegaba de la fiscalía y del juzgado en la metodología de investigación criminal para entender el “sancochado” de la fiscalía que ahora, en la época del Lava Jato y la aplicación del Código Procesal Penal del 2004, se han convertido en los nuevos detectives a cargo de la investigación preparatoria .

La idea era entender de manera clara y precisa la imputación  fiscal en un método ordenado que luego sirva en los  alegatos de defensa, en el tiempo que te dan para el informe oral que fluctúan entre  7 a 10 minutos.

En  esta tarea estuvo abocado varios días, diseñando el esquema del plan de investigación criminal acorde con el código procesal penal , elaborando las hipótesis incriminatorias, los hechos objeto de imputación, las actividades investigativas y los elementos de convicción.
El Artículo 65.4 del Código Procesal Penal menciona la  estrategia investigativa , señalando que la  fiscalía “decide” la misma  pero no precisa quien la diseña.

Diseñar no es lo mismo que decidir; ésta es una fase final del plan de investigación o de la estrategia investigativa. Se supone que el diseño está a cargo del  Ministerio Público, pero no está señalado así,  dejando un margen y una buena oportunidad a la  policía para que elabore o diseñe la estrategia investigativa y recomiende al fiscal para que éstos “decidan” la estrategia investigativa adecuada al caso.

¿‘Estará la policía especializada preparada para elaborar o diseñar la estrategia investigativa y luego recomendarle a los fiscales la estrategia investigativa más adecuada al caso?

La interpretación de lo que significa “diseñar” y “decidir” puede ser una buena oportunidad para la policía especializada (  en investigación criminal ) , que ha sido relegada a un segundo plano convirtiéndose en simples amanuenses o cargadores del maletín del fiscal en la etapa de investigación preparatoria .

Este mismo artículo se refiere a que la policía brinda sus recomendaciones para tal efecto ( se supone para la estrategia investigativa).

La estrategia de investigación parte de cada hipótesis incriminatoria y debe ser adecuada al caso. Por ejemplo, si el caso es homicidio, debe ser para la investigación de homicidio. Si es lavado de activos, la estrategia debe ser para este caso y se  encaminan a consolidar las hipótesis incriminatorias en base a la actividad investigativa ( obtención de indicios ) culminando en la  interrelación o aproximación de los indicios entre sí ( acusación) que se expresan en la teoría de caso .

En el presente caso (lavado de activos) la estrategia investigativa estaría encaminada a demostrar la  hipótesis incriminatoria  que el  investigado conocía y participaba como coautor o mando medio en el proyecto criminal de una organización criminal dedicada al delito de lavado de activos desarrollando el rol de dirigir un  aparato de comunicaciones que servía para amedrentar o intimidar (Juez Justo )

Como los fiscales no saben diseñar la  estrategia investigativa ni elaborar las hipótesis incriminatorias, no obstante que existe el  Manual Para el Desarrollo del Plan de Investigación ,  aprobado por Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 1590-2011-MP-FN del 11 de agosto 2011  que  recomienda trabajar en base a Hipótesis Incriminatorias,  consideradas guías del plan de investigación criminal que sirven para desprender los hechos objeto de imputación y los  objetivos de la investigación que luego, verificando y contrastando la información obtenida en el transcurso del  tiempo , termina en la elaboración de la teoría del caso , toda la investigación se convierte en un “sancochado” , sin una brújula, y la  investigación se convierte en algo interminable ..

Se supone que la  estrategia investigativa debe llevarse a cabo   a través de una serie de actividades investigativas  tendientes a recopilar datos fácticos o datos para investigar que pueden ser simples indicios o hechos indicadores o no.

En el caso concreto( lavado de activos) la estrategia investigativa se traza para  reunir indicios concurrentes  que sirven para  determinar si el  dinero es  efecto o ganancia de actividad criminal , si el agente conocía que tenía origen ilícito (se supone que como integrante de una organización criminal que se dedica al lavado de activos debe “conocer”) ,  que los contratos  celebrados son modalidades de conversión, transferencia o ocultamiento y que se actuaba con ánimo de lograr una finalidad encubridora ( elementos subjetivo especial )  , precisar el espacio y tiempo del delito fuente o delito previo generador del dinero ilícito ( cuándo, dónde ) que sea previo al delito de lavado de activos y si el delito previo generó ganancias ilegales ( actividad delictiva debe ser  exitosa debido a que el delito fuente o precedente no pude ser posterior al hecho ) o para demostrar que los contratos evidencia el rol y la finalidad del lavado del dinero ( asegurar la ganancia o mejora patrimonial obtenida por quien requiere sus servicios  en el caso de organizaciones criminales ) .

Las actividades investigativas para reunir los indicios concurrentes,  poco a poco, perfilan lo que se conoce como “elemento de convicción “ y  el objetivo de la investigación consiste en recopilar los llamados “elementos de convicción” que demuestren los hechos constitutivos del delito que va a determinar la responsabilidad o inocencia del imputado(conducción jurídica versus investigación criminal.- Exégesis en el Código Procesal Penal .- Yataco, Castillo y Enríquez)

Pero  ¿Que son elementos de convicción?

En el Código Procesal Penal se mencionan los llamados elementos de convicción pero no se da un contenido concreto o material y la fiscalía tiene a confundirlos con simples datos o indicios fácticos que ni siquiera tienen la connotación de indicio “probado”. Y, pensar que con estos simples datos fácticos sin demostrar o probar , a uno lo envían con prisión preventiva por 18 o 36 meses, no obstante que la ley exige que los elementos de convicción sean “graves” y “fundados” , casi como prueba de cargo.

Algunos especialistas dicen que los elementos de convicción son los fundamentos o las razones suficientes que tiene el fiscal para tener la certeza o convencimiento que se puede imputar un hecho punible a un imputado, como autor o partícipe , y por ende , formularle una acusación o ir a juicio[1] .

Los elementos de convicción pueden estar referidos directamente al hecho penalmente relevante u  otros datos de los que se infiere el hecho penalmente relevante (  pueden ser elementos de convicción directos o indirectos).
La autorización de una medida restrictiva de derechos en una investigación penal precisa de la existencia no sólo de elementos de convicción directos ( referidos al hecho penalmente relevante )  o indirectos ( acreditar datos que , por medio de una inferencia lógica , le permitirían al juez asumir como probable la comisión del delito por el imputado )   sino que éstos deben ser suficientes para conectar al sujeto que al verse limitado por la medida con el concreto delito objeto de la investigación .

En el segundo caso se estará ante elementos de convicción de base indiciaria ,  ante una lógica indiciaria , sin embargo, el indicio no es en este caso un elemento de prueba, sino un elemento de convicción, en la medida que solamente alcanza este estatus de prueba si es aportado a juicio y sometido a debate contradictorio.

El indicio se convierte en un elemento de convicción cuando es recogido e interpretado en la etapa de investigación y en el marco de las garantías pertinentes [2] Pero no se precisa ni aclara qué son los elementos de convicción

Se denomina elementos de convicción para reservar el término elementos probatorios a lo que se actúa propiamente en juicio , pero no porque se niegue la necesidad de ser valorados judicialmente de cara a suponer la existencia de un delito en que el procesado habría intervenido [3].

Entonces, los elementos de convicción de base indiciaria son   aquellos datos indiciarios a partir de los cuales el Ministerio Público considera que hay fundadas razones para acreditar en juicio la base fáctica de la imputación penal .

Pero no  basta con hacer una simple enumeración de los datos indiciarios sino que resulta necesario motivar debidamente cómo se puede llegar a concluir de los indicios que el hecho penalmente relevante se ha realizado.

Al no saber la fiscalía  diseñar la  estrategia investigativa para cada caso, que sea objetiva, flexible , dinámica  y que  parta de  hipótesis incriminatorias bien elaborados ,  adecuada al caso no pueden   consolidar las  hipótesis incriminatorias que asegure el éxito de la investigación , los plazos se alargan de la investigación preparatoria y  cada cierto tiempo solicitan desacumulaciones de imputaciones , así como vuelven a mencionar las mismas imputaciones  en sus proveídos , citan a los testigos cada tres o cinco meses , los vuelven a citar para hacerles las mismas preguntas y al final,  confunden un simple dato fáctico con indicio probado o elemento de convicción

Esto explica que pasen  tres o más años investigando a un imputado  sin reunir  los  elementos de convicción para demostrar los hechos objeto de imputación; situación que obedece a la inexperiencia y negligencia en la aplicación del método de investigación criminal.

El peligro está que la  inexperiencia y ausencia de  orden y método en la investigación criminal por parte de los fiscales hace que fuercen los   hechos para intentar encajarlos en sus hipótesis   incriminatorias, mal elaboradas -  esgrimiendo imputaciones en contra de los investigados de manera  tendenciosa o maliciosa para incriminarlos, sí o sí, vulnerándose  el principio de imputación objetiva o concreta.

Lo más peligroso de esta  falta de metodología de investigación es que en base a simples conjeturas o especulaciones , solicitan  medidas cautelares de tipo personales( prisión preventiva o comparecencia restringida)  o reales( incautaciones ) y  en la mayoría de veces, el  juzgado de garantías se muestra complaciente y les concede sus requerimientos .
También, al  no contar con un plan de investigación criminal  no se puede  controlar los plazos de investigación ni el cumplimiento del objeto o la finalidad de la investigación preparatoria que se menciona en el Artículo 321 del código procesal penal (reunir elementos de convicción de cargo y descargo, determinar si la conducta incriminada es delictiva, las circunstancias o móviles del hecho , el grado de participación y la lesividad del acto)

Ante estos desafueros de los fiscales, lo ideal sería que el   juez de  garantías o de control, supervise o controle el   diseño de la estrategia investigativa y el uso de hipótesis incriminatorias para prevenir la vulneración de derechos fundamentales, tales como la  presunción de inocencia, el debido proceso, el plazo razonable del proceso y evitar que la investigación preparatoria se alargue ad infinitum. Pero esto no sucede, porque también se ha observado que los jueces que se supone de “garantías” no tienen idea de lo que significa estrategia investigativa, hecho objeto de imputación, actividad investigativa, indicios probados y  elementos de convicción.

Si el juez de control o de garantías conociese algo sobre el método de investigación criminal , podría en mejores condiciones supervisar o controlar que el fiscal quien decide la  estrategia investigativa ,  realice esta labor luego de una de manera conveniente , con una  actividad responsable porque el que está sometido a un proceso penal  le significa  una cuota considerable de gastos, sufrimientos y descrédito público , por más que las personas sea absueltas y se demuestre su inocencia;  por lo que el sometimiento a un juicio  no puede ser apresurado, superfluo o arbitrario .

Por otro lado, los jueces de garantías estarían en mejores condiciones de hacerles conocer a los fiscales que  están lejos de plantear de manera objetiva la estrategia investigativa porque están cegados, llenos de  soberbia y no  aceptan que alguien les diga que las investigaciones que practican son un “sancochado” que ni ellos mismos entienden.

Próximamente tendrá  de tres o cuatro intervenciones a Nivel de la Sala Penal y debe  prepararse   porque piensa asumir un  rol más directo en su defensa en su condición de abogado- investigado.  Para ello debía estar preparado, hacer las   ayudas necesarias , revisar  todas las disposiciones fiscales en donde figuran los hechos objeto de imputación para darle un orden y método  de acuerdo a la metodología de investigación criminal

No es que piense alejar a los  dos abogados que lo  apoyan, seguirán asesorandoLE debido a que un investigado , limitado en su locomoción, requiere un abogado que vaya  a leer el expediente, que averigüe el trámite de los habeas corpus , que converse con los jueces para que acelere los trámites , etc.

A nivel de la Sala se tiene que ver tres apelaciones, una es sobre la devolución del acervo documentario del área penal que incauta la fiscalía, como expedientes penales, querellas, quejas, etc. ; otra ,  sobre la apelación de la cesación de la prisión preventiva ;  la tercera ,  sobre un reexamen judicial del acta de incautación del maletín negro cuando lo  detuvieron el 25 de octubre 2014 en donde la fiscalía vulnera las  debidas garantías .

Oportunamente pidió la nulidad de dicha diligencia, el juez  declaró improcedente y ahora se verá en apelación. Pero de las tres, la más importante es la cesación de la Prisión Preventiva; alegato que lo iba a exponer él ,   seguramente,  a través de videoconferencia.
No es fácil entender y ordenar toda la información del caso y luego comprenderla en una metodología  para convencer a los jueces. De eso se trata la defensa .

Es más fácil comprender la metodología de investigación cuando uno ha sido detective , procedente de las canteras de la Policía de Investigaciones ya que tienen experiencia como investigador criminal,   conoces algo sobre criminalística y  el método de investigación criminal ;  combinando estos conocimientos con la doctrina del derecho penal y procesal penal puedes crear el orden en el desorden y el caos de la investigación fiscal .. .

Para ello , tienes que  tejer muy fino para enlazar conceptos como hipótesis incriminatorias datos fácticos o indicios, indicios probados,  hecho objeto de imputación, elementos de convicción y elementos probatorios .

La fiscalía no sigue la metodología de investigación criminal y se basa en el principio ortodoxo en investigación criminal “ primero te detengo y luego te pruebo”, tal es así que sus investigaciones se basan en las informaciones que obtienen de los “ colaboradores eficaces”, testigos de referencia o de quienes  coaccionaba con el miedo de requerir sus prisiones preventivas por tres años en caso de que no  colaboran con ellos y ,éstos ,  por miedo a la cárcel , venden hasta a su abuelita.

Los fiscales también, como desconfían de la policía,   no les piden que los apoyen;  ellos mismos son, tratan de ser detectives y comienzan a investigar sin un orden y método, por eso es que en sus disposiciones parecen elaboradas por novelistas de ficción ya que están plagadas de subjetividades, hechos especulativos , confunden un simple dato para investigar con  elemento de convicción o elementos probatorios .

No es fácil entender y ordenar toda la información del caso y luego comprenderla en una metodología  para lograr la convicción de los jueces.

De tantas elucubraciones , terminó diseñando un  cuadro metodológico para darle orden y método a la investigación que practicaban los fiscales que contiene tres fases ( previa, averiguadora, analítica e interpretativa ):



Ahora iba a  tener una participación más directa, personal y el juego sería  diferente.  El que convence mejor, utiliza mejor los argumentos, mantiene la serenidad, es el que vence es estos litigios.  
El abogado tiene que prepararse, estudiar el expediente, hacer sus resúmenes, leer, libros para actualizarse, hablar claro, preciso, sereno. Una  cosa es el alegato ante un juez y otra es  con los vocales, en donde hay tres cerebros,  tres opiniones, muchas veces divergentes.

En una semana  terminó  los   cuadros sinópticos de la investigación criminal y en la   próxima audiencia estará  preparado para enfrentarse a los   bisoños detectives ( los fiscales )  que  recién están  aprendiendo a investigar.

Cuando revisaba su  archivo (los escritos que ha presentado desde que estaba en el penal ) recordaba un comentario que le hizo  a  su esposa sobre que el destino a veces sabe lo que hace y nada sucede al azar.  Si hubiere continuado en clandestinidad, el adversario hubiera avanzado, así como el proceso, los fiscales.

Aún con las limitaciones que tiene para ejercer la defensa, poco a poco ha ido erosionando la estructura montada por la fiscalía, presentando nulidades absolutos y relativos, hábeas corpus, pidiendo reexámenes judiciales, aclaraciones, precisiones, etc.Otra cosa hubiese pasado si continuaba escondido.

Al final, se convenció de que fue un error irse a la clandestinidad, debió haber enfrentado la  realidad,  con valor , ya que esconderse no ayuda en nada .Pero el miedo, el temor a lo desconocido, hace muchas veces que tomemos decisiones descabelladas.

Espera con ansiedad y alegría el nacimiento de su segundo nieto.  Este acontecimiento lo llena de  felicidad y le da una sensación de eternidad porque piensa que después de todo , su paso en la  vida no fue en vano.

Son pequeños semillas que nacen  , crecen   y serán como las huellas que dejas por el hecho de vivir . Con la naturaleza sucede igual, caen las hojas secas y brotan otras. 

Cada vez que nace un ser humano, podemos pensar que Dios todavía tiene esperanzas en la humanidad.


[1] Conducción Jurídica versus Investigación Criminal.- Exégesis en el Código Procesal Penal .- Yataco, Castillo y Enríquez.
[2] Mixán Massa , Cuestiones epistemológicas, pág. 223
[3] Percy García Cavero, la prueba de indicios en el proceso penal , página 111.

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