Con la aplicación
del nuevo código procesal penal en donde a los fiscales se le concede la dirección de la investigación ( preliminar y
preparatoria ), tanto jurídica como material , se viene observando que la mayoría de los fiscales no
conocen la metodología de investigación criminal , sumado a que son neófitos en cuanto a la ciencia de criminalística
o el arte de hacer hablar a los indicios; en otros términos, no saben diseñar y llevar a cabo una estrategia
investigativa o plan de investigación criminal acorde con la estrategia
investiga que señala el artículo 65.4 NCPP, no obstante que existe un Manual para el desarrollo del plan de
investigación , aprobado por Resolución de la Fiscalía de la Nación N°
1590-2011-MP-FN del 11 de agosto 2011 en donde recomienda trabajar en base a
las hipótesis incriminatorias y que partiendo de ellas se debe determinar los objetivos de la investigación y luego se
verifican y contrastan la información para elaborar la teoría del caso .
Al no saber diseñar una estrategia investigativa y no contar
con un plan de investigación criminal , flexible, dinámico, adaptable al caso, que
asegure el éxito de la investigación , con plazos bien marcados, hace que las
investigaciones se dilaten por la ignorancia o mala práctica en el método de
investigación criminal .
Otra arista de la falencia en cuanto a la estrategia investigativa
hace u obliga al fiscal a recoger de manera tendenciosa o maliciosa datos
fácticos – que no llegan a ser ni indicios probados o elementos de convicción
.- para incriminar al investigado,
utilizando simples datos como elementos de convicción para requerir medidas
coercitivas personales o reales.
Al no contar con un plan de investigación criminal no se puede
controlar los plazos de investigación y el cumplimiento de las metas de la investigación ( medida en tiempo) por lo
que la fiscalía se ve obligada a requerir prolongación o adecuación de los
plazos de prolongación de la investigación preparatoria y los jueces de garantías o de control , como
tampoco conocen sobre la metodología de investigación criminal , les conceden
de manera magnánima la prisión preventiva o su prolongación o su adecuación de
plazo de prolongación vulnerándose derechos fundamentales como la presunción de
inocencia, el debido proceso, el plazo razonable del proceso .
El Art. 65.4 señala
que el fiscal decide la estrategia de investigación adecuada al caso ,
programando y coordinando con quienes corresponda sobre el empleo de las pautas
, técnicas y medios indispensables para la eficacia de la misma. La Policía
Nacional brinda las recomendaciones a tal efecto (se supone en cuanto a la
estrategia investigativa ).
Se parte de la premisa de que el NCPP no
determina con precisión y claridad el rol que tiene el Fiscal y la
Policía en cuanto a la investigación del delito y esto genera un conflicto que
no tiene cuando acabar. Adopta el
sistema del fiscal instructor , el
modelo de investigación preliminar está en manos del Ministerio Público,
ubicando al juez como un Juez de Control
o de Garantías a quién le corresponde
dictar , previa audiencia de las partes, las medidas que impliquen
restricción de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución.
Pero tampoco señala cuál es el rol de este juez de
garantías en cuanto al plan plan de investigación criminal o el programa
metodológico para comprobar las hipótesis incriminatorias o demostrar que
la conducta incriminada es delictuosa ( Finalidad
de la investigación preparatoria , Art, 321 del NCPP) debido a que el fiscal
puede desconocer cómo se diseña un plan de investigación preparatoria y puede
tener a un imputado varios años en calidad de investigado sin lograr nada
concreto .
Desde que se viene aplicando el NCPP , la pugna siempre ha sido por quién debe ser
el titular de la investigación del
delito. Es bastante parecido a la pugna
que existe entre la policía y las municipalidades por quién debe ser el titular de la seguridad ciudadana.
En el NCPP se menciona que el Ministerio Público conduce
desde el inicio la investigación del
delito conduce la investigación del delito (Art. 60.2 del NCPP) , con tal
propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del
Ministerio Público en el ámbito de su función ; el Art. 61.2 del NCPP señala
que el Fiscal conduce la investigación preparatoria , practica y ordena los
actos de investigación que corresponda , indagando las circunstancias que
permitan comprobar las imputaciones sino también las que sirvan para eximir o
atenuar la responsabilidad del imputados . Otro Artículo ( Art. 65.” NCPP) le
otorga facultad para realizar las primeras diligencias preliminares ,
personalmente , o disponer que la realice la Policía Nacional .
El Art. 68.1 del NCPP(Atribuciones de la Policía) señala
un lista de funciones de la policía siempre bajo la conducción del fiscal .
El desafuero está en que “conducir desde el inicio la investigación “
significa para el Ministerio Público realizar personalmente la etapa de
investigación preliminar y la etapa de investigación preparatoria , pudiendo
prescindir de la policía si consideran que su participación no es necesaria
porque el Art. 65.2 del NCPP le da la
facultad de hacer las investigaciones preliminares él o disponer que lo haga la
policía .
En estos tiempos en que se viene aplicando el Nuevo Código Procesal Penal(NCPP) , por obra y gracia de este NCPP, los fiscales han
pasado a ser investigadores- acusadores ( tres en uno ) y se observa que la
mayoría no saben elaborar un plan de investigación criminal, no saben elaborar
hipótesis incriminatorias y confunden elementos de convicción con simples datos
que ni siquiera llegan a ser indicios probados ..
El NCPP en muchos aspectos colisiona con el Art. 159.4 de
la Constitución Política que señala que el Ministerio Público conduce desde su
inicio la investigación del delito , con tal propósito la PNP está obligada a
cumplir sus mandatos.
Se supone que esta
conducción es desde el punto de vista legal pero en los hechos, el Ministerio
Público se hace cargo de todo , tanto legal como material
Se supone que la dirección de la investigación es para
instruir a la policía especializada cuáles son las pruebas que necesita tal tipo penal y la
manera de conseguirlas para que no se provoque su nulidad ni se cometa abuso de
un derecho. Art. 9 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.-
Mientras tanto ¿ Qué
debe hacer la policía especializada?.
Se han sometido a un rol secundario , en algunos lugares
son simples mesas de partes o amanuenses de los fiscales y no hacen nada si el
fiscal no dispone o dirige la investigación .
No aprovechan la gran oportunidad que brinda el mismo
NCPP en el Artículo 65. 4 cuando menciona que el fiscal “decide” la estrategia de investigación adecuada al
caso y la policía nacional brinda sus recomendaciones para tal efecto . No es
igual decidir que diseñar .
¿ Está preparada la policía especializada para diseñar un
plan de investigación criminal acorde con el Nuevo Código Procesal Penal para
cada caso ?
Lo dudo , no lo está .
El motivo de este estudio es aportar un diseño
metodológico de un plan de investigación criminal a manera de apuntes que a la
policía puede servirle para aprovechar el vacío que deja el Artículo 65.4 ( la
fiscalía decide la estrategia investigativa pero no menciona quién la diseña).
El plan de investigación comprende varias fases : Preparación , ejecución ( fase previa, fase de averiguación, fase de análisis e interpretación, teoría del caso y fase de verificación e integración .
Modelo del Plan de Investigación criminal :
LA FASE DE PREPARACIÓN
Comprende la situación , pautas del plan ( guías o
directrices que deben darse antes de poner en ejecución del plan o el programa
metodológico para comprobar las hipótesis ; en este punto también se ilustra o
hace memoria de algunos principios , roles y funciones de los operadores que
participan en el plan ( fiscalía, la policía , el juez ) , así como
principios orientadores y teorías y doctrinas importantes, todo ello encaminado
a respetar los derechos fundamentales de las personas implicadas en la
investigación
.Ejemplos de principio es : primero probar y luego detener , legalidad , pertinencia, utilidad, conducencia,
suficiencia y fuerza demostrativa de los indicios materiales.
La fase de ejecución comprende la notitia
críminis denuncia), el allanamiento o la
incautación, detenciones , cargo penal ( la tipificación específica o calificación
jurídica más el hecho objeto de imputación), toma de declaraciones
LA FASE DE EJECUCIÓN
Empieza con la
fase de averiguadora en donde se elaboran las hipótesis incriminatorias, los
hechos objetos de imputación, la estrategia investigativa, las actividades
investigativas culminando con los elementos de convicción .
Sobre la base de las hipótesis se proyecta la fase
averiguadora ingresando al proceso manifestaciones personales, documentales u
reales que acercan al investigador a la existencia o no de un estado de hechos.
Se cumple tras la vía de la formulación de hipótesis que
constituyen el camino prudente a recorrer y desarrollar para el descubrimiento
de la verdad.
Esta fase se cumple mediante la construcción,
formulación, fundamentación y verificación de las hipótesis que deben resolver
las interrogantes:
¿ Quién o quiénes son los coautores y/o partícipes de lo
investigado?
¿Cuáles son las circunstancias de modo, lugar , tiempo,
medios en que se realizó los hechos?
LAS HIPÓTESIS INCRIMINATORIAS
He ahí su
gran importancia de las hipótesis incriminatorias en la metodología de investigación criminal ;
especialidad que según el periodista
Juan de la Puente, está en crisis.
LOS HECHOS OBJETOS DE IMPUTACIÓN
Los hechos objeto de imputación se
desprenden de las hipótesis incriminatorias y deben ser objetos de prueba ,
conforme se señala en el artículo 156 del CPP y el Acuerdo Plenario N° 6-2010-CJ/116 en donde se señala que los HOI deben tener un mínimo detalle que permita
conocer el suceso histórico que se la atribuye y la forma y circunstancia en
que tener lugar los hechos . Por lo que se debe evitar los datos genéricos,
vagos, gaseosos , imprecisos, se requiere una comunicación detallada.
LA ESTRATEGIA INVESTIGATIVA
Las estrategias investigativas se encaminan a consolidar
las hipótesis incriminatorias.
Parte de cada
hipótesis incriminatoria y debe ser adecuada al caso.
Por ejemplo, si el caso es homicidio, debe ser para la
investigación de homicidio. Si es lavado de activos, la estrategia debe ser
para estos casos.
El Artículo 65.4 del NCPP se refiere a la estrategia
investigativa.
Se lleva a cabo
una serie de actividades investigativas (AI) tendientes a recopilar datos
fácticos o datos para investigar que pueden ser simples indicios o hechos
indicadores o no, solo simples datos fácticos que no llegan a ser indicios.
En el caso de lavado de activos la estrategia investigativa estaría encaminada
a reunir indicios concurrentes para
demostrar que el investigado conocía y
participaba como mando medio en el proyecto criminal de una organización
criminal dedicada al delito de lavado de activos y demostrar que el imputado
cumplía un rol dentro de esta organización criminal .
Consiste en la recopilación de datos
fácticos para investigar. En el delito de lavado
de activos se buscan indicios o hechos bases como : Incremento patrimonial inusual (desbalance
patrimonial), conexión indirecta con actividades criminales, operaciones
bancarias sospechosas o inusuales, ausencia de actividades lícitas , actividades lícitas económicas insuficientes para generar
activos que poseen, la utilización de
documentos falsos o confeccionados sobre algunas verdaderos para aparentar
transacciones inexistentes.
Es la relación necesaria o contingente que se establece
entre un hecho base o indicio indicador o datos fáctico o dato para investigar
y un hecho resultado o indicado que se quiere probar a través de una inferencia
de tal manera que satisface el raciocinio del juez y crea convicción cuando no
existen conclusiones o interpretaciones o contraindicios.
Esto es lo que se conoce como elementos de convicción que
no son los simples datos de investigación.
Además los elementos de convicción deben ser suficientes y necesarios.
Si tenemos como hecho objeto de imputación (HOI) que la
revista Juez Justo era un medio de comunicación instrumentalizado para
amedrentar , atacar, coaccionar , hostilizar contra sus víctimas en su mayoría
altos funcionarios públicos que investigaban a Rodolfo Orellana o las personas
agraviadas por la perpetración de los delitos fuentes de lavado , los elementos
de convicción tienen que acreditar este hecho objeto de imputación , conforme
al artículo 349 ,1 del CPP.
El término “elemento de convicción”
se ha socializado como el de “crimen organizado”; se han puesto de moda con la
aplicación del nuevo código procesal penal y la Ley 30077 (Ley de Crimen
Organizado) pero pocos entienden lo que realmente significan.
El desconocimiento de lo que realmente
significa “elementos de convicción” es algo preocupante, porque se supone que
el derecho penal adversativo y acusativo( que se aplica con el NCPP) se
debe sostener en los principios de legalidad, culpabilidad,
responsabilidad penal, proporcionalidad y no puede sustentarse en el uso de términos difusos o conceptos indeterminados que pocos
entienden.
Esto
hace que simples datos fácticos o indicios los pasan como elementos de
convicción, graves y fundados, apabullando a un imputado con este tipo de
imputaciones.
En el nuevo código procesal penal
encontramos se menciona varias veces el término “elementos de convicción”,
hasta pareciese que existen varias clases de ellos , tales como : elementos de convicción necesarios para
acreditación de los hechos delictivos, identificar a los autores y partícipes
(Art. 65.1 NCPP), elementos de convicción de cargo y descargo,
que permita tomar una decisión: si formula o no acusación, en su caso, el
imputado prepara la defensa, fundados y graves elementos de convicción para
estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como
autor o partícipe (Art. 268 del NCPP) , la acusación debe ser motivada y contiene los elementos de convicción que
fundamente el requerimiento acusatorio (Art. 349.c) del NCPP). Y en
cuanto a la legalidad de las medidas limitativas de derecho , la orden judicial
debe tener suficientes elementos de
convicción y respetar el principio de
proporcionalidad ( Art. VI del TP del NCPP)
Esta variopinta clasificación de los
elementos de convicción o cómo deben ser confunde más aún por lo que es
necesario reflexionar , desde el punto de vista de la doctrina y ciencia
policial, una explicación sencilla sobre lo que debe entenderse por
“elementos de convicción” , ya sean necesarios, suficientes, graves o fundados
, de cargo y descargo, etc.
Revisando la doctrina y jurisprudencia
penal en otros país que aplican el código adversativo y acusativo,
en la doctrina penal colombiana , los elementos de convicción
son conocidos como indicios connotantes de grave responsabilidad.
Para
variar un poco, nuestros jurisconsultos le han cambiado la denominación a
elementos de convicción, pero en realidad , si hablamos de la prueba indiciaria
son indicios probados de gran connotación sobre la comisión de un delito y de
la responsabilidad de un imputado en dicho delito .
Lo
primero que se desprende de la normatividad del código procesal penal es
que los elementos de convicción sirven para determinar los hechos objeto
de imputación, pero no nos dice qué son en realidad ni siquiera nos dan una
idea de su significado .
Es
ahí donde viene la confusión porque los operadores judiciales ( fiscales y
jueces de la nueva hornada que aplican el NCPP) hacen pasar simples datos
fácticos o indicios sin probar como elementos de convicción , incluso, le
agregan eso de “ graves e infundados” sin conocer realmente su significado,
pero suena bien , se escucha bien , además la fiera mediática le gusta este
término y lo repite también sin conocer bien lo que significa : “ por
graves y fundados elementos de convicción, fulano de tal fue
enviado a la cárcel con prisión preventiva”.
Lo que podemos desprender a simple lectura
es que los elementos de convicción no son los hechos objeto de imputación, no
son datos fácticos o indicios, no son elementos probatorios y no son indicios
probados, es una relación necesaria o contingencial que se establece entre
indicios bases o indicios indicadores con el hecho resultado o indicado que se
quiere probar a través de una inferencia que genera convicción en el juez al no
existir contradicciones o contraindicios .
Más concreto, los elementos de convicción son
indicios probados, concretos y graves, que tienen un vínculo fuerte o relación
necesaria entre el hecho indicador y el hecho indicado o desconocido sin que
admita ninguna otra conclusión o interpretación, por lo tanto, la conciencia
del juez se declara satisfecha y el raciocinio produce la convicción.
En el lavado de activos el elemento de convicción
vendría a ser que el agente conocía o presumía el origen ilícito del dinero y
buscaba encubrir el dinero de origen ilícito para evitar su identificación o
decomiso ( elemento subjetivo especial). Para llegar a este elemento
de convicción se requiere recopilar indicios concurrentes como el desbalance
patrimonial, la trasferencia sospechosa de dinero en los bancos, el hallazgo de
empresas de papel o de fachada, etc.
El magistrado llega a esta convicción en
la relación necesaria o contingente que se establece entre un hecho base o
indicio indicador y un hecho resultado o indicado que se quiere probar.
LA FASE DE ANALISIS E INTERPRETACION DE LOS INDICIOS
La realiza el Ministerio Público cuando presenta la acusación .
Es analítica e interpretativa de los indicios reunidos en la fave averiguadora .
Tratan de convertir los datos fácticos en
hechos o datos ciertos o probados reuniendo indicios concurrentes para encontrar los elementos convicción que se acompañan con la acusación para demostrar que se ha cometido un hecho criminal relevante y se le puede imputar a una persona ( imputación objetiva)
LA TEORÍA DEL CASO
Es el resultad del análisis e interpretación de los indicios .
La comprobación de las hipótesis incriminatorias
con suficientes elementos de convicción o de cargo o elementos probatorios
averiguados, en conjunto o separados, que se refieren al estado de hechos en
forma acabada, completa o total.
La teoría del
caso es lo que sustenta la fiscalía o la defensa en sus alegatos iniciales
cuando empieza el juicio oral .
LA FASE DE VERIFICACIÓN E INTEGRACIÓN
Las hipótesis de comprueban o infirman
mediante la interrelación o la aproximación entre sí que viene a ser la operación
de síntesis posterior a la interpretación de los indicios que consiste en
establecer relaciones entre los diversos indicios reunidos con la finalidad de
formar un todo inteligible sobre el hecho penalmente relevante .
El encargado de
llevar a cabo esta fase o el examen conjunto de los indicios es el juez penal
de juzgamiento , tal como se desprende de la regla general de la apreciación de
las pruebas establecidas en el artículo 393.2 del CPP
El juez penal procede
a examinar los indicios individualmente y luego conjuntamente con las demás .
La labor de aproximar
los indicios refuerza la certeza del juez sobre la existencia del hecho
penalmente relevante y la responsabilidad del procesado y para excluir el azar
como unión casual de diversos indicios o la falsificación de indicios .
Los indicios deben
aproximarse como pieza de un ajedrez .
El poder de
convicción de la prueba indiciaria no está en la mera adición de los indicios
sino en su interrelación .
Se lleva a cabo la etapa de aproximación con
todos los indicios recabados durante la investigación ( cargo y descargo) .
Para poder tener probada la fase fáctica de la
imputación penal es necesario encontrar una explicación razonable a dicha
discrepancia , de lo contrario la prueba indiciaria es defectuosa e incapaz de
generar una convicción razonable en el juez sobre la realización del hecho
penalmente relevante.
Lo aconsejable en la aproximación es :
No contar con indicios diferentes que arrojan
datos de la misma clase( distintas huellas encontradas en la escena del crimen
que no constituye indicios de cargo sino diversas pruebas que acreditan
solamente un dato indiciario : la presencia del sospechoso en el lugar de los
hechos ).
La existencia de diversos datos que muestran
que el sospechosos era amante de la esposa de la víctima , suscita solamente el
indicio de móvil .
No se debe interrelacionar indicios de los que
se deduce el mismo aspecto o la misma circunstancia del hecho que se pretende
acreditar sino que es una operación de síntesis solamente con los indicios que
arrojan armónicamente los diversos aspectos del suceso fáctico que lo hacen
penalmente relevante .
EN RESUMEN
En resumen, las causas de las falencias, omisiones,
irregularidades, negligencias, retardo en la investigación preparatoria,
vulneración de la presunción de inocencia, legalidad y plazo razonable en las
etapas de investigación ( preliminar y preparatoria), así como del proceso
penal , se debe a que el Ministerio Público no sabe diseñar una estrategia investigativa, por ende
no cuenta con una programación metodológica o un plan de investigación criminal
acorde con el NCPP; un plan que sea flexible, dinámico, adaptable al caso, que
asegure el éxito de la investigación , con plazos bien marcados para evitar la dilación
de las investigaciones debido a la ignorancia o malas prácticas en el método de investigación criminal .
Al no contar con una metodología de investigación adecuada a
cada caso, la fiscalía se ve obligada a recoger de manera tendenciosa o maliciosa
datos fácticos – que no llegan a ser ni indicios probados o elementos de
convicción .- para incriminar a los investigados
, pasando como elementos de convicción simples datos fácticos y con éstos , requieren
medidas coercitivas personales o reales(
prisión preventiva, incautaciones, decomisos, etc,).
También , al no contar
con un plan de investigación
criminal no se puede controlar los
plazos de investigación , así como el cumplimiento de las metas de la investigación ( medida en tiempo) por lo
que la fiscalía se ve obligada a
requerir prolongación o adecuación de los plazos de prolongación de la investigación
preparatoria y los jueces de garantías o de control , como
tampoco conocen sobre la metodología de investigación criminal , les conceden
de manera magnánima la prisión preventiva o su prolongación o su adecuación de
plazo de prolongación vulnerándose derechos fundamentales como la presunción de
inocencia, el debido proceso, el plazo razonable del proceso .
