miércoles, 2 de agosto de 2017

¿QUÉ SON LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN?


¿Qué son los elementos de convicción?

Reflexiones sobre conceptos relacionados con la  Doctrina y Ciencia Policial


·         Gran parte de los desafueros y malas prácticas de los operadores de justicia ( fiscales y jueces) se debe a que  aún no tienen una idea muy clara de lo que es elementos de convicción y la diferencia c on un simple  dato fáctico o indicio, indicio probado o  medio probatorio.

·         El término “elemento de convicción” se ha socializado como el de “crimen organizado”; se han puesto de moda con la aplicación del nuevo código procesal penal y la Ley 30077  (Ley de Crimen Organizado)  pero pocos entienden lo que realmente significan.

·         El desconocimiento de lo que realmente significa “elementos de convicción” es algo preocupante, porque se supone que el  derecho penal adversativo y acusativo( que se aplica con el NCPP) se debe sostener en los  principios de legalidad, culpabilidad, responsabilidad penal, proporcionalidad y no puede sustentarse en  el uso de términos difusos o conceptos indeterminados que pocos entienden.

Con la aplicación del Código Procesal Penal del año 2004, se ha puesto de moda el concepto jurídico “elemento de convicción” y pareciese que todos saben qué significa, principalmente los operadores judiciales ( fiscales y jueces); término que se ha  “ socializado” , utilizándose a diestro y siniestro , incluso, por algunos medios de comunicación. A algunos fiscales y jueces le encanta  decir que sí existen  elementos de convicción , graves y fundados, sin explicar cuáles son esos elementos de convicción, sólo se encargan de mencionar una larga lista de simples datos fácticos o indicios que no llegan siquiera a indicios probados, menos a elementos de convicción . Y  con estos argumentos gaseosos y vagos te envían a prisión preventiva por 18 o 36 meses ( uno de los presupuestos para la prisión preventiva es que existan elementos de convicción graves y fundados , según el Art. 268 del NCC)..

Nadie niega que suena bien decir “  hay elementos de convicción “  y pareciese  como si todos los operadores judiciales y,  los que no lo son, saben de qué se trata.  Pero en realidad, no es así, incluso, los fiscales en sus requerimientos de prisión preventiva llegan a confundir con  elementos de convicción , simples datos fácticos o  indicios, que solo son el punto de partida para una investigación.

Los  únicos que,  sin saber lo que significan realmente lo sienten en carne propia, son los  desventurados investigados que caen en manos de nuestros fiscales y jueces que no  saben diferenciar que es un indicio con elementos de convicción y,  de pronto, con delaciones de testigos protegidos y colaboradores ( fauna humana que se ha puesto de moda en estos tiempos), sin corroborar la fuente, son  enviados a la cárcel con  esa  medida cautelar llamada prisión preventiva que viene a ser una pena anticipada porque  según los operadores judiciales existen “elementos de convicción graves y fundados”.
Pero cuando uno pregunta  qué significa “elementos de convicción graves y fundados” se van por la tangente , algunos repiten lo que han podido obtener de una Casación de este año de la Corte Suprema para generar doctrina jurisprudencial en cuanto a los presupuestos para la prisión preventiva en donde menciona que elementos de convicción es equivalente a  elementos de convicción con alta probabilidad de demostrar que se ha  cometido un delito y que el desventurado es responsable de haberlo cometido .  

No aclaran nada pero crean el término “de alta probabilidad” que se le ha escuchado argumentar al magistrado Concepción Carhuancho cuando envía usualmente y de rutina a los desventurados con prisión preventiva , mínimo 18 veces.

De esta casación se prende el juez Concepción  Carhuancho y muchos otros jueces de garantías  para aplicar el primer requisito mencionando que para la adopción de la prisión preventiva no se exige que tenga certeza sobre la imputación solo que exista un alto grado de probabilidad; probabilidad que significa un acercamiento pausible al éxito de la acción emprendida , esto es, el juicio del sujeto cognoscente quien asegurar haberse acercado al resultado buscado, el conocimiento de la verdad, aunque reconoce no haberlo alcanzado totalmente, no está convencido de estar en posesión de la verdad, pero cree que se ha aproximado a ella .

En resumen, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema  , en su casación señala que cuando se refiere a elementos graves y fundados es que debe existir un  juicio de probabilidad razonable y asentado en criterios  objetivos suficientes [1].   Pero uno queda en una nebulosa porque no nos dice qué son en realidad elementos de convicción graves y fundados.

La probabilidad es un grado de conocimiento en la progresiva incriminación de un imputado en el curso del procedimiento penal que significa cuando la posibilidad de haber cometido un delito se consolidad en la investigación de algún hecho que lo relaciona con él. En  la probabilidad nada es seguro, existe vacíos, lagunas, insuficiencia probatoria.

El desconocimiento de lo que realmente significa “elementos de convicción” es algo preocupante, porque se supone que el  derecho penal adversativo y acusativo( que se aplica con el NCPP) se debe sostener en los  principios de legalidad, culpabilidad, responsabilidad penal, proporcionalidad y no puede sustentarse en  el uso de términos difusos o conceptos indeterminados que pocos entienden.

Esto hace que simples datos fácticos o indicios los  pasan como elementos de convicción, graves y fundados, apabullando a un imputado con este tipo de imputaciones.

En el nuevo código procesal penal encontramos se menciona varias veces el término “elementos de convicción”, hasta pareciese que existen varias clases de ellos , tales como : elementos de convicción necesarios para acreditación de los hechos delictivos, identificar a los autores y partícipes (Art. 65.1 NCPP),  elementos de convicción de cargo y descargo, que permita tomar una decisión: si formula o no acusación, en su caso, el imputado prepara la defensa, fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe (Art. 268 del NCPP) , la  acusación debe ser motivada y contiene los elementos de convicción que fundamente el requerimiento acusatorio (Art. 349.c) del NCPP). Y en  cuanto a la legalidad de las medidas limitativas de derecho , la orden judicial debe tener suficientes elementos de convicción  y respetar el principio de proporcionalidad ( Art. VI del TP del NCPP)

Esta variopinta clasificación de los elementos de convicción o cómo deben ser confunde más  aún por lo que es necesario reflexionar , desde el punto de vista de la doctrina y ciencia policial,  una explicación sencilla sobre lo que debe entenderse por “elementos de convicción” , ya sean necesarios, suficientes, graves o fundados , de cargo y descargo, etc.
Revisando la doctrina y jurisprudencia penal en otros país que aplican el código adversativo y acusativo,   en la  doctrina penal colombiana  , los elementos de convicción son conocidos como  indicios connotantes de grave responsabilidad.

Para variar un poco, nuestros jurisconsultos le han cambiado la denominación a elementos de convicción, pero en realidad , si hablamos de la prueba indiciaria son indicios probados de gran connotación sobre la comisión de un delito y de la responsabilidad de un imputado en dicho delito . 

¿Qué es un elemento de convicción?

Lo primero que se desprende de la normatividad del código procesal penal  es que los  elementos de convicción sirven para determinar los hechos objeto de imputación, pero no nos dice qué son en realidad ni siquiera nos dan una idea de su significado .

Es ahí donde viene la confusión porque los operadores judiciales ( fiscales y jueces de la nueva hornada que aplican el NCPP) hacen pasar simples datos fácticos o indicios sin probar como elementos de convicción , incluso, le agregan eso de “ graves e infundados” sin conocer realmente su significado, pero suena bien , se escucha bien , además la fiera mediática le gusta este término y lo repite también sin conocer bien lo que significa : “ por  graves y fundados elementos de convicción, fulano de  tal fue enviado a la cárcel con prisión preventiva”.

Ensayemos una definición de elemento de convicción :   

Si miramos desde la perspectiva de la prueba indiciaria, el elemento de convicción es la relación necesaria o contingente que se establece entre un hecho base o indicio indicador o datos fáctico o dato para investigar y un hecho resultado o indicado que se quiere probar a través de una inferencia de tal manera que satisface el raciocinio del juez y crea convicción cuando no existen conclusiones o interpretaciones o contraindicios.

Esto es lo que se conoce como elementos de convicción que no son los simples datos de investigación o indicios que manejan los operadores judiciales para meter a alguien a la cárcel con prisión preventiva sin probar o corroborar que aparece en los requerimientos fiscales para pedir la prisión preventiva.

Lo que podemos desprender a simple lectura es que los elementos de convicción no son los hechos objeto de imputación, no son datos fácticos o indicios, no son elementos probatorios y no son indicios probados, es una relación necesaria o contingencial que se establece entre indicios bases o indicios indicadores con el hecho resultado o indicado que se quiere probar a través de una inferencia que genera convicción en el juez al no existir contradicciones o contraindicios .


Los elementos de convicción no son meros indicios o datos objetivos o materiales o fácticos para investigar ni medios probatorios, pero sí se sirven de todos ellos . 

Los elementos de convicción que acreditan los hechos objeto de imputación es la relación necesaria o contingencia que se establece entre un hecho base o indicio indicador probado y un hecho resultado o indicado que se quiere probar a través de una inferencia de tal manera que satisface el dato raciocinio del juez y crea convicción cuando no existe contraindicios.

Más concreto, los elementos de convicción son indicios probados, concretos y graves, que tienen un vínculo fuerte o relación necesaria entre el hecho indicador y el hecho indicado o desconocido sin que admita ninguna otra conclusión o interpretación, por lo tanto, la conciencia del juez se declara satisfecha y el raciocinio produce la convicción.

En el lavado de activos el elemento de convicción vendría a ser que el agente conocía o presumía el origen ilícito del dinero y buscaba encubrir el dinero de origen ilícito para evitar su identificación o decomiso ( elemento subjetivo especial).  Para llegar a este elemento de convicción se requiere recopilar indicios concurrentes como el desbalance patrimonial, la trasferencia sospechosa de dinero en los bancos, el hallazgo de empresas de papel o de fachada, etc.      

El magistrado llega a esta convicción en la relación necesaria o contingente que se establece entre un hecho base o indicio indicador y un hecho resultado o indicado que se quiere probar.  


Agosto 2017



[1] Ascensio Mellado , José María .- La regulación de la prisión preventiva en el NCPP.

1 comentario:

  1. Indudablemente es aporte muy importante a la cultura jurídica para quienes no sabemos el significado semántico ni juridico de de estos términos, cuando mínimamente nuestro ordenamiento jurídico debería partir por definir cual es el significado de estos estos términos tan acostumbrado en nuestra doctrina con los que cuasa gravísimo daño a la libertad de las personas.

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