miércoles, 16 de agosto de 2017

LA HIPOTESIS INCRIMINATORIA Y SU IMPORTANCIA EN LA ESTRATEGIA INVESTIGATIVA Y EL PLAN DE INVESTIGACION CRIMINAL .

Reflexiones sobre temas vinculados a la doctrina y ciencia policial

  • Las hipótesis incriminatorias es la brújula que guía la investigación criminal , sirven para orientarla y sobre ella  versa la fase averiguadora. Se  dice con justa razón,  que el investigador que no sabe formular hipótesis incriminatorias no sabe investigar.
  • Las hipótesis incriminatorias deben tener contenido objetivo y ser verosímiles, no simples conjeturas.
  • No se debe retorcer los hechos para acomodarlos a la hipótesis sino debe ser al revés, acomodar la hipótesis a los hechos (Sherlock Holmes).

Los policiólogos cuando estudian a la Policía como Institución, utilizan una metodología compleja y diversos análisis con la finalidad de abarcar la realidad cultural, histórica, jurídica ( o normativo) , semántico - conceptual y teleológico( fines y valores).A través del análisis semántico conceptual se busca aclarar términos relacionados con la Ciencia Policial . La semántica es el estudio de la significación de las palabras y el concepto es la idea que forma o concibe el entendimiento; también, el juicio, la opinión o la determinación de una cosa en la mente después de examinar las circunstancias.
La hipótesis incriminatoria es la brújula que orienta la investigación criminal , sirven para orientarla [1] y sobre ellas versa la fase averiguadora y se dice con justa razón que el investigador que no sabe formular hipótesis incriminatorias no sabe investigar.
Las hipótesis surgen de las información recopilada, la notitia críminis,  los conocimientos previos de un caso, de los cargos penales (considerados así los hechos objetos de imputación más la tipificación específica) , de las referencias empíricas comprobables ,  de la jurisprudencia y de la doctrina ..
Toda la  investigación del delito está orientada a la verificación de las hipótesis incriminatorias a través de la recopilación de información pertinente, útil y conducente para el esclarecimiento de los hechos que deben culminar con la elaboración de la Teoría del Caso ( idea central que explica y le da sentido a los hechos objeto de imputación).
Nunca será una hipótesis incriminatoria la mera conjetura o suposición inicial, porque la  conjetura es una suposición inicial todavía no investigada , cuyos fundamentos lógicos y empíricos no se conocen: la acción de conjeturar significa formular una suposición con base en hechos todavía no conocidos, no investigados, no allegados al proceso investigativo.
En estos tiempos en que se viene aplicando el  Nuevo Código Procesal Penal(NCPP) ,  por obra y gracia de este NCPP, has pasado a ser  fiscales- investigadores- acusadores( tres en uno ) y se observa que no saben elaborar hipótesis incriminatorias pasando como tales a elaboraciones basadas en la simple  conjetura o suposición que las pasan como hipótesis incriminatorias

Lo ideal es que las hipótesis incriminatorias se alejen de las conjeturas y tengan   contenido objetivo y verosímil ( aapariencia de lo verdadero o con posibilidad de ser creído, vale decir, como consecuencia de los investigador al desecharse otras hipótesis incriminatorias alternativas) para  evitar los desafueros y  malas prácticas  que por inexperiencia o negligencia sus suscitan al recopilar   información de manera tendenciosa o maliciosa o información orientada a incriminar , sí o sí al imputado ,  pasando simples datos fácticos como elementos de convicción .
Lo esencial, según Francois Gorphe ( estudioso de la teoría de la prueba)  es que la hipótesis sea verosímil y conforme a datos bien probados, antes de proceder ligeramente a conjeturar o divagar con suposiciones no investigadas lo suficiente y cuyos fundamentos lógicos y empíricos de una parte se desvanecen y de otra parte no se conocen.
Entonces, es aconsejable evitar en lo posible el uso de hipótesis conjeturales toda vez que estos, al no estar lo suficientemente investigados, corren el riesgo de que la hipótesis pise terreno falsos y resbaladizos debido a que hace que  el pensamiento divague en elementos de juicios puramente imaginativo, analógicos, que cumplen una función de “ Caza de Brujas”.
Es cierto que toda hipótesis contiene suposiciones, pero, sin embargo, reducir las hipótesis a una suposición basado en la inducción o analogía o en cualquier forma de raciocinio es errónea.
El planteamiento hipotético es una actividad continua e ininterrumpida pues a medida que avanza el proceso investigativo pueden ingresar al mismo nuevos fenómenos probatorios respecto a los hechos. Y , así, las iniciales hipótesis se consolidan , fortalecen, debilitan o disuelven, conduciendo al investigador a continuar con su planteamiento hipotético o descartarlo, reformarlo o cambiarlo , de acuerdo con los nuevos hechos que se descubren.
La hipótesis incriminatoria es una  fase previa a la fase verificadora y se formulan, fundamentan, construyen, fortalecen, debilitan o desenvuelven con el transcurso del tiempo porque tienen una dinámica propia . Pero un  plan de investigación criminal se vuelve tortuoso, teórica y metodológicamente ,  cuando no se formulan hipótesis objetivas y verosímiles .
Bien  resulta oportuno citar a Giovanni Brichetti en su obra  “La evidencia en el Derecho Procesal Penal”, pág. 29, cuando  dice: el objeto de toda investigación no debe ser una tesis que se quiera demostrar, sino la verdad que se quiere descubrir”.
Es observación antigua que el hombre está más dispuesto a deformar los hechos para adaptarlos a las teorías o a las hipótesis que a modificar las teorías o las hipótesis para adaptarlas a los hechos. Escribía con claridad Galileo que hay personas que no deducen la conclusión de las premisas, ni la establecen por las razones, sino que acomodan o por mejor decir, desacomodan y resuelven las premisas y las razones a sus ya establecidas y afirmadas conclusiones.
Pero se observa que los fiscales cuando elaboran sus hipótesis un tanto “infladas” , conjeturales, la hacen conocer a la prensa , por todos los medios tratan de mantenerlas hasta el final , forzando los hechos para que encajen en ellas porque no quieren demostrar que erraron o se equivocaron, contraviniendo un consejo de Sherlock Holmes: “No se debe retorcer los hechos para acomodarlos a las hipótesis sino acomodar las hipótesis a los hechos”. Esto hacen la mayoría de los fiscales cuando el caso es mediático o emblemático y se ha enviado a los investigados a prisión con prisión preventiva; al final, se resisten a cambiar sus hipótesis conjeturales porque ya levantaron demasiado polvo y el castillo de naipes se les puede caer.
La hipótesis de trabajo proyecta la actividad averiguadora; fase previa hacia la fase de verificación y se formulan, fundamentan, construyen y reconstruyen por lo general durante todo el tiempo que dure la investigación penal.
Ejemplo de una hipótesis incriminatoria en una investigación de delito de lavado de activos con la agravante organización criminal:  El investigado integraría una organización criminal creada de manera inequívoca y directa para lavar activos en calidad de coautor (cabecilla o mando medio )y como tal habría participado en el proyecto criminal  , asumiendo un rol y conocía el origen ilícito del dinero con la finalidad de encubrir el origen ilícito o evitar su identificación, decomiso e incautación .
La mala praxis de los fiscales y algunos policías en la elaboración de hipótesis incriminatorias .
Observando el trabajo de investigación de los fiscales y algunos policías , mal llamados “especializados”, se nota que los  soportes empíricos y racionales de las hipótesis fácticas que manejan  no obedecen a objetividades y tampoco están protegidos por la legalidad para evitar abuso del derecho y arbitrariedades en cuanto a la libertad; lo que denominan hipótesis incriminatorias no dejan de ser simples  conjeturas o suposiciones ( hechos aún no  investigados en suficiente medida cuyos fundamentos lógicos y empíricos se desconocen ) y que aún no llegan a ser hipótesis con contenido objetivo verosímil), utilizan mucho las hipótesis conjeturales en la   investigación preparatoria , algo que debe estar prohibido,  no solo por razones metodológicas sino por respeto al derecho a la libertad, la dignidad y el bien nombre de las personas , porque muchas veces se encuentran investigados y en prisión preventiva por simples conjeturas o suposiciones; existe la  nociva práctica de formular hipótesis conjeturales que surgen de suposiciones iniciales cuyos fundamentos lógicos y empíricos se desconocen y que también  surgen de datos probatorios obtenidos ilegalmente que vienen a ser el sustento para limitar o  restringir derechos fundamentales ( la libertad) no puede procederse con suposiciones simplemente conjeturales o con hipótesis fundadas en pruebas ilegales.
No se construyen hipótesis de trabajo con contenido objetivo y verosímil, respetando el criterio de objetividad que menciona el artículo IV del TP del NCPP y el Art. 61 del NCPP( funciones y atribuciones del fiscal )
Ejemplo  práctico de hipótesis incriminatoria en el caso Ollanta Humala y Nadine Heredia.
Si partimos de la premisa que la hipótesis incriminatoria surge de las  información recopiladas o los datos fácticos e indicios que vienen a ser los  conocimientos previos de un caso, de los cargos penales ( lavado de activos con la agravante organización criminal y asociación ilícita para delinquir ),  de la normatividad y  jurisprudencia ( Lavado de activos, organización criminal , Ley del Crimen Organizado- Ley N° 30077 del 20 de agosto 2013 que tiene vigencia a partir del 1 de julio 2014) ,  la doctrina penal   que se ha creado con temas relacionados a los cargos penales , elaboramos como borrador dos hipótesis incriminatoria ( una como organización criminal considerando al Partido Nacionalista como tal y  como organización criminal trasnacional – Odebrech ); hipótesis incriminatorias que se van  adecuando a los hechos a través de la investigación.
Dos Hipótesis Incriminatorias

Hipótesis incriminatoria 1:
Ollanta Humala y Nadine Heredia son integrantes de una organización criminal ( se supone que sea el Partido Nacionalista ) la misma que fue creada de manera directa e inequívoca  para lavar activos,  en calidad de líderes o jefes ( coautores ) y ,  como tales , habrían recibido dinero de origen ilícito brasileño ( tres millones de dólares entregados en efectivo y en armadas que habría salido de la Caja 2 de la empresa Odebrecht donde se manejaba la contabilidad paralela y subrepticia de la constructora brasileña alimentada por con los sobrecostos de las obras adjudicadas  o de los fondos administrativos por la División de Operaciones Estructuradas , oficina de coimas de Odebrecht )  presentando información falsa ante la ONPE a través de otros integrantes de la organización criminal, entre ellos,    Ilán Heredia  Alarcón ( tesorero de facto del Partido Nacional ) y Mario Julio Torres Aliaga (Tesorero legal del Partico Nacional ) quienes participaron  y  ejecutaron el proyecto criminal de la organización criminal,  encubriendo el dinero de  origen ilícito del dinero,  habiendo procedido a legitimar, y ocultar el origen ilícito del dinero, simulando aportaciones financiera de personas naturales para justificar la rendición de cuentas de gastos del Partido Nacional ante el organismo de control electoral .

Hipótesis incriminatoria dos: 

Ollanta Humala y Nadine Heredia serían personas vinculadas o que actuaron por encargo  de la organización criminal trasnacional brasileña Odebrecht  y , como tales , habrían recibido dinero de origen ilícito brasileño para la campaña electoral del 2011(tres millones de dólares entregados en efectivo y en armadas que habría salido de la Caja 2 de dicha empresa donde se manejaba la contabilidad paralela y subrepticia de la constructora brasileña alimentada con  los sobrecostos de las obras adjudicadas  o de los fondos administrativos por la oficina de coimas, la División de Operaciones Estructuradas) ,  presentando información falsa ante la ONPE a través de otros integrantes de la organización criminal, entre ellos,    Ilán Heredia  Alarcón ( tesorero de facto del Partido Nacional ) y Mario Julio Torres Aliaga (Tesorero legal del Partico Nacional ) quienes también habrían participado del proyecto criminal de la organización criminal trasnacional ( financiar campañas electorales para luego hacer negocios con los políticos que apoyaban ; las ganancias era utilizadas para el pago de estos aportes ) encubriendo el dinero de  origen ilícito del dinero,  habiendo procedido a legitimar, y ocultar el origen ilícito del dinero, simulando aportaciones financiera de personas naturales para justificar la rendición de cuentas de gastos del Partido Nacional ante el organismo de control electoral .

Los datos fácticos o indicios ( que no son elementos de convicción )   que se han recogido para elaborar la hipótesis incriminatorias son los siguientes ( se extraen de las notas periodísticas):  El informe de la ONPE de diciembre 2011 en el sentido de que 15 personas entrevistas del padrón electoral han negado haber dado aportes a la campaña; el Partido Nacionalista omitió declarar los gastos de publicidad de radio, TV, prensa escrita , entre otros, por la suma de S/ 2´414,024.63; el Partido Nacionalista recibió en la campaña del 2011 como aporte de procedencia ilícita  la suma de S/ 11’029,730  que no pasó por el sistema financiero , manejaba fuertes sumas de dinero que no fueron bancarizados;  ( se supone que una parte fue para la campaña y otra parte incrementó su patrimonio personales);  adquirieron  un inmueble en la Calle Castrat N° 177-183-Urbanización Chama , Santiago de Surco y una camioneta 4x4 rural Grand Sherokee Laredo ; en mayo del 2013 , Leo Pinheiro  ( ex director internacional de OAS)  declaró ante el fiscal Juárez Atoche que OAS destinó $ 2’231,595.00 dólares para la campaña de Humala en el 2011; han simulado contrato profesionales con cinco compañías para justificar ingresos ilícito contando con la complicidad de Elián Heredia quien deportó dinero proveniente de dichas asesorías en la cuenta de ahorros de la ex primera dama en el Banco Continental ;  gastos a través de una tarjeta de crédito que le proporcionó Rocío Calderón , amiga y ex consultora de OAS, cuenta de crédito abierta para esta última en el Banco Interbank; las agendas de Nadine Heredia arrojan que fue depositado la suma de $ 3´645,199.60 dólares en una cuenta bancaria a nombre de sus hijas; el abogado de Odebrecht( Rodrigo Taclara) dijo en una entrevista al Diario El País (España ) que la actividad delictiva de Odebrecht se iniciaba con los aportes a las campañas; la presunta retribución a Odebrecht de S/ 1´600 millones en cinco contratos con el Ministerio de Transportes , gobiernos regionales , Gasoducto Sur , Proyecto Chavimochic III –Lambayeque.. 
De la información recogida en los medios se desprende también que el  proyecto criminal de la empresa Odebrecht consistía en  financiar campañas electorales para luego hacer negocios con los políticos que apoyaban ; las ganancias se utilizaban para el pago de estos aportes , por eso no se utilizaba dinero bancarizado que es algo típico de lavado de activos .
Según la tesis incriminatoria de la fiscalía , consideran que el Partido Nacionalista sería una organización criminal dedicada , creada , que funcionaba para lavar activos  ( solo así se justifica la  complejidad del caso y la extensión de la prisión preventiva a 18 meses y luego a 36 meses ).
Según la Ley de Crimen Organizado, la organización criminales son empresas criminales, creadas y que funcionan de manera inequívoca y directamente con la finalidad de cometer delitos graves, entre ellos,  el lavado de activos o “blanqueo de capitales”.
 Las notas más saltantes de criminalidad organizada es que son “empresas criminales “  y  sus  planes,  por lo general,  van más allá de las fronteras nacionales  y tienden a la internacionalización , por tal motivo, no  es el autor el que activa el servicio sino el cliente , el mercado, el usuario, y es raro que este tipo de empresas utilicen como testaferros a sus amigos o familiares.

Un gran reto en la investigación de los fiscales es determinar que el Partido Nacionalista era una organización criminal, creada y que funcionaba de manera expresa e inequívoca o que OH y NH estaban vinculados o actuaban  por encargo  de la organización criminal trasnacional brasileña Odebrecht .
Una vez que se tiene las hipótesis incriminatorias se empieza a trazar la estrategia investigativa dentro del plan de investigación criminal que abarca aspectos más generales ( recursos , coordinaciones, medios , plazos, etc.); estrategia investigativa orientada a  reunir indicios concurrentes o elementos de convicción de cargo para demostrar los hechos objetos de imputación.
Es importante señalar que los medios probatorios que se admitan deben ser pertinentes, útiles y conducentes para que se conviertan en objeto de prueba.
Por ejemplo, de la primera hipótesis se desprende como hecho objeto de imputación que los investigados han  recibido dinero de origen ilícito , conociendo dicho origen ilícito ( en organización criminal se dice conocía no debía presumir porque se supone que participan de un proyecto criminal como coautores ) y que han participado en  alguna de las etapas del lavado de activos( conversión, transferencias u ocultamiento ) y que tuvieron el ánimo de encubrimiento para evitar la identificación , decomiso o incautación del dinero ilícito (elemento subjetivo especial ); igual, de la segunda hipótesis se desprende el hecho objeto de imputación, pero en este caso, sobre una organización criminal trasnacional (Odebrecht)
La estrategia de investigación parte de cada hipótesis incriminatoria y  del hecho objeto de imputación pero una  hipótesis puede contener varios hechos de imputación .
Para desarrollar la estrategia investigativa se debe llevar a cabo varias actividades investigativas o actos de investigación tendientes a recopilar mayores datos fácticos o indicios concurrentes o varios indicios contingentes para demostrar la hipótesis y por consiguiente los hechos objeto de imputación
Para ambas hipótesis, las actividades investigativas deben estar orientadas para:
Reunir indicios concurrentes para determinar que OH y NH recibieron el dinero que se menciona por parte de Odebrecht y que éste dinero es efecto o ganancia de alguna actividad criminal (el delito fuente o precedente se cometió en Brasil )
Reunir indicios concurrentes para demostrar que OH y NH conocían( en organización criminal es conocía y no debía presumir, porque se supone que los coautores participan y ejecutan el proyecto criminal )que el   dinero  que recibieron de  Odebrecht para  la campaña tenía  origen ilícito.
Reunir indicios concurrentes para demostrar el espacio y tiempo del delito fuente o delito previo generador del dinero ilícito ( tiene que haber sido antes del año 2011 cuando recibieron el dinero para la campaña electoral ). Debe ser  previo al acto de entrega del dinero ya que el  delito fuente o precedente no puede ser posterior al hecho .
Reunir indicios concurrentes para determinar la modalidad del acto de lavado de activos ( conversión, transferencia o tenencia o posesión) . Si convirtieron o transfirieron el dinero de origen ilícito insertándolos en el sistema financiero o comprando bienes inmuebles o muebles ) para darles apariencia de  legalidad o alejarlo de toda medida de interdicción asegurando la ganancia delictiva generada o el agente buscaba una finalidad encubridora con el  fin de ocultar el origen del dinero .
Reunir indicios concurrentes para determinar que el agente conocía de qué delito previo se trata, cuándo se cometió, quiénes intervinieron en su ejecución, la situación procesal del delito precedente o de sus autores y partícipes (tomando en cuenta de que la imputación es por ser integrante de una organización criminal)
Reunir indicios concurrentes para determinar que las personas que ayudaron a OH y ND para encubrir el dinero de origen ilícito conocían o debían presumir el origen ilícito de ese dinero.
Reunir indicios concurrentes para demostrar que los implicados al simular los ingresos para la campaña en el reporte ante la ONPE lo hacían con ánimo de lograr una finalidad encubridora (actuar con el fin de ocultar el origen ilícito de los bienes) no siendo necesario que se materialice el resultado ( el efectivo encubrimiento) .
Reunir indicios concurrentes para demostrar que Ollanta Humala y Nadine Heredia serían personas vinculadas o que actuaron por encargo  de la organización criminal trasnacional brasileña Odebrecht ( Art. 2 de la Ley de Crimen Organizado)
Pero lo principal y la base de toda la actividad investigativa y que tiene que ver con el ilícito penal ( tipicidad y antijuricidad) es el siguiente:
Reunir indicios para demostrar que la imputación contra OH  y NH es una conducta incriminada delictiva (Art. 321 del NCPP) porque el financiamiento ilegal de los partidos políticos en las campañas electorales es una figura  atípica en nuestro medio.
Las actividades investigativas son los objetivos de la investigación. Buscan que demostrar que  el hecho objeto de imputación y de paso consolidar la hipótesis incriminatoria y para ello se diseña la estrategia investigativa o el plan de investigación criminal..
¿ Quién elabora la estrategia investigativa con las actividades investigativas para demostrar los hechos objeto de imputación y la hipótesis incriminatoria que al final arrojan los elementos de convicción?
Las actividades investigativas para desarrollar la estrategia investigativa se desarrollan  dentro de la fase de averiguación, preludio a la fase de verificación o información de las hipótesis.
El Artículo 65.4 del NCPP menciona la estrategia investigativa, pero deja un vacío  que puede ser llenado por la policía especializada . Este artículo se refiere a  que el Ministerio Público decide la  estrategia investigativa , pero no menciona quien la elabora o la diseña, dejando un amplio margen para que policía recomiende el diseño de la estrategia investigativa de acuerdo a cada caso particular.  Este mismo artículo se refiere a que la policía brinda sus recomendaciones para tal efecto ( se supone para la estrategia investigativa).
Reitero que esta es una  gran oportunidad para la policía especializada en investigación criminal porque puede recomendar  el diseño de la  estrategia investigativa en un caso específico para  lograr la eficacia de la investigación , observando el principio de legalidad , pautas , técnica y medios indispensables
La premisa es que la estrategia de investigación se desarrolla a partir de la hipótesis incriminatoria, los hechos objeto de imputación y se desarrollan a través de las actividades investigativas y su resultado debe ser los elementos de convicción, pero todo empieza desde la hipótesis incriminatoria que es la brújula de la investigación.
He ahí su gran importancia en la metodología de investigación criminal que según el periodista Juan de la Puente está en crisis. 






[1] Manual para el desarrollo del plan de investigación .-Resolución de la Fiscalía de la Nación  N° 1590-2011-MP-FN-Lima del 11 de agosto 2011.

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