EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS: EL NUEVO CUCO DE LOS CIUDADANOS Y EMPRESARIOS
.
·
En estos tiempos del espectáculos y de la prisión preventiva, aparece un
delito que se ha convertido en el cuco de los empresarios y de muchos ciudadanos,
comunes y corrientes: el delito de lavado de activos.
· Una investigación por lavado de
activos tiene implicancia en la vida y
trabajo de muchos ciudadanos que de pronto se ven inmersos en este tipo de
denuncias y no saben qué hacer, presas de ansiosos y febriles policías o fiscalías
que los miran restregándose las manos, porque mientras más miedo les metan, más
ganancias obtienen.
· Por eso, es que estas unidades en la policía seguirán
siendo lugares apetecibles en donde no todos tienen la fortuna de ser cambiados
de colocación y en donde a los empresarios que son denunciados, le hacen la
vida a cuadritos, quienes además de cargar con el estigma de ser comprendido en
una denuncia de esta naturaleza, tienen que soportar las miradas ávidas de los
policías que le pintan el panorama más negro que la noche más oscura de invierno.
Es costumbre
encontrar a muchos empresarios o comerciantes o ciudadanos en general que una
tanto preocupados, temerosos, hacen este comentario: “Me han denunciado
por lavado de activos”, ¿ Qué es eso? ¿ Qué debo hacer ? Debo presentarme
ante la División de Lavado de Activos de la Dinincri, ¿Dónde queda? ¿Qué debo
responder?
Luego , un tanto intrigados y apesumbrados , se preguntan
: ¿ Me levantarán el secreto de las comunicaciones y el
secreto de mis cuentas bancarias y reserva tributaria? ¿Cuánto tiempo durará la
investigación?
El temor que sienten es comprensible, pocos
saben qué significa "lavado de activos" o qué significa estar
comprendido en una denuncia de esta naturaleza cargando el estigma de ser un
investigado por delito de lavado de activos, con la amenaza de los bancos
te cierren tus cuentas o que la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) y los
fiscales que ahora, por obra y gracia del Nuevo Código Procesal Penal han
pasado a ser fiscales-investigadores –acusadores , lancen una alerta contra tu
persona al sistema financiero porque estás siendo investigado por delito de
lavado de activos y , además, si quieren
hacerlo más dramático, porque a la fiera mediática le encanta este término, te
colocan la agravante “organización criminal “ creada para lavar activos.
Estos ciudadanos que de pronto se ven inmersos
en una denuncia de esta naturaleza, no saben qué hacer , dónde acudir o qué
abogado contratar .
Apenas han leído por los diarios que existen
nuevas leyes para combatir el delito de lavado de activos , que es un delito
grave, que pueden levantarle el secreto bancario, el secreto de las
comunicaciones, que es delito autónomo,
que ahora para investigarse basta la simple sospecha de que eres un lavado de
dinero, que no es necesario precisar que existe un delito precedente o
delito fuente, etcétera .
En otras términos, sabes que si te involucran en
este tipo de denuncias y la prensa levanta polvo y te coloca a grandes titulares que " estás
investigado por delito de lavado de activos o prosiguen las investigaciones
" , eres candidato a convertirte en un "apestado" , en un
proscripto para sistema financiero, un corrupto para tu entorno profesional
, un paria, un marginado, un elemento al que todos le corren porque estás
investigado por lavado de activos
Además, si la fiscalía cada cierto tiempo le suelta
carnecita a la prensa “ carroñera” para
que recuerde que eres un investigado por lavado de activos , estás frito , cargarás con esa mácula
toda la vida, así te pases años demostrando tu inocencia, porque en nuestra
sociedad la inocencia se prueba y la culpabilidad se presume. Si alguien te
denuncia por este delito, tú tienes que probar que eres inocente, no es al
revés.
Muchos policías - aquellos que huelen el olor
del dinero a distancia - se han dado cuenta de que este tipo de delito es
el cuco de estos tiempos en que la delincuencia ha tomado las calles en la
ciudad y astutamente se hacen cambiar a estas unidades en donde se investiga el
lavado de activos, ya sea en la DININCRI o en la DINANDRO o en la
Policía Fiscal .
Estas unidades se han convertido en las
preferidas de muchos policías y permanecen durante años y si salen, vuelven
después de un tiempo, porque saben que como estas unidades no hay dos, los
atrae como las moscas a la miel.
La verdad que despierta curiosidad indagar un poco en este tipo de
delito y sus características como parte de la cultura que debe tener todo
abogado litigante o tal vez, pensando en ese empresario que no sabía qué hacer
ante una denuncia de este tipo .
Este tipo de delito es “pluriofensivo” porque
lesiona varios bienes jurídicos ( socioecomico, administración de
justicia , transparencia del sistema financiero, la incolumidad de la salud
pública), como todo delito, el lavado de activos tiene aspectos formales o los
ingredientes típicos que lo hacen diferente a otros injustos .
El 2012 se dio la Ley N° 1106, que deroga la Ley
N° 27665( Ley Penal contra el lavado de activos) que databa del
2002- este detalle es importante porque a veces la policía o fiscalía quiere
investigar los ingresos de una persona antes de este año y no puede porque la
ley no existía.. Conforme se desprendía de la Ley N° 27663 y de la actual
norma ( Ley N° 1106) el delito de Lavado de activos se origina por
la comisión de un delito fuente o delito previo, cuya realización haya generado
una ganancia ilegal.
En los artículos 1, 2 y 3 de la Ley N°
1106 se aprecia que este eludido ilícito contiene elementos
objetivos y subjetivos. Esto es un detalle importante porque todo policía o
fiscal, en el momento de calificar una denuncia por lavado de activos o de
cualquier hecho imputado, debe realizar un juicio de tipicidad, precisando o
identificando los elementos objetivos.
Los elementos objetivos de lavado de activos
Entre los elementos objetivos de este ilícito
están los actos o conductas delictivas típicas conocidos como “ actos de
conversión y transferencia, ocultamiento , tenencia y actos de transporte,
traslado, ingreso o salida de dinero , títulos valores de origen ilícito”. Esto
lo convierte en un tipo legal alternativo y común que define cuatro tipos de
conductas que pueden ser ejecutadas por cualquier persona : conversión,
transferencia, ocultamiento o tenencia y transporte , traslado , ingreso o
salida de dinero, título valores de origen ilícito . El sujeto activo
debe realizar cuando menos uno de los comportamientos señalados.
Transferencia como traslado de bienes de una
esfera jurídica a otra, al margen de si existe o no el cambio de la titularidad
o poder dominical.
Supuestos típicos de conversión o transferencia:
todos los actos o negocios jurídicos, de cualquier clase, que involucren la
traslación del dominio, la posesión o la tenencia de dinero , efectos u otras
clase de bienes y ganancias de origen ilícito sea que se realicen a título
oneroso o gratuito.
El sujeto activo puede invertir capitales,
vender, empeñar, trasferir , ceder o suministrar bienes o ganancias , generados
directa o indirectamente por una actividad delictiva.
Esa palabra “origen ilícito “ es clave.
Porque si el dinero o título valor tiene origen lícito, entonces no existe
lavado de activos.
Los actos de conversión son aquellos por los cuales se muta el objeto material del delito ( se
cambia por otro) , los actos de transferencia como llevar de un lugar a
otro el producto delictivo ( remitir ) , los actos de ocultamiento como
adquisición a titulo oneroso o actos de aprovechamiento del mismo y
los actos de tenencia , aquellos que consisten en guardar ,
custodiar o mantener en su poder.
Por ejemplo, los actos de conversión
tipifican operaciones de colocación de capital ilícito en el sector financiero
iniciando el proceso de la lavado ( hacer depósitos en el país o en el
extranjero o desde el extranjero) .
Los actos de transferencia criminalizan las operaciones de intercalación de los activos para
confundir su origen ilegal (Inversión, venta, mutuos, pignoración, permutas ,
etc).
Se tipifica como delito los actos de
ocultamiento o tenencia de activos al que adquiere , utiliza, guarda,
custodia , recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes o efectos o
ganancias, cuyo origen conoce o puede presumir , con la finalidad de evitar
la identificación de su origen, incautación, decomiso,
Los actos de ocultamiento y tenencia reprimen operaciones de integración de los
activos lavados en la Economía legal (nuevas inversiones, y depósitos bancarios,
posesión de bienes o usufructo de inmuebles adquiridos con activos de lavado ,
etc.
Las distintas modalidades de ocultamiento y tenencia son los siguientes: Adquirir(Comprar
u obtener, siempre onerosa de la propiedad y dominio de bienes , se incluye
formas de permuta; utilizar ( toda forma de uso directo o indirecto de los
bienes. El agente usufructúa el bien cuyo dominio o propiedad corresponde a un
tercero), guardar (Actos externos de protección física de bienes , el agente
provee de condiciones materiales adecuadas para la conservación de la calidad y
cantidad de bienes ( actos de tenencia y no de ocultamiento ), custodiar (Actos
de vigilancia sobre los bienes que si pueden encontrarse ocultos ), recibir(Actos
de transmisión de bienes que el receptor incorpora a su tenencia física , acto
de cesión de dominio gratuito como la donación o de préstamo de uso o arriendo),
ocultar ( Acto que supone esconder físicamente los bienes lavados dificultando
su hallazgo o identificación , sacarlos de circulación o ubicación visibles y
registrables para terceros), mantener en su poder(Tenencia o posesión de los
bienes reciclados y que el agente ejecuta de manera abierta , es lo contrario
de ocultar . Mantener de manera visible y registrada los bienes .
Para la tipicidad del delito bastara con que el
sujeto activo realice al menos uno de los comportamientos que se ha mencionado.
El
contenido del origen ilícito debe
estar representado por una actividad delictiva que genera ganancias ilegales (
TID, terrorismo, extorsión, delitos contra la administración pública,
secuestro, proxenetismo, defraudación tributaria, tráfico de menores, delitos
aduaneros, contra el patrimonio en su modalidad agravada , entre otros.
No es necesario que las actividades ilícitas se
encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o que hayan sido objeto
de sentencia condenatoria . También puede ser investigado quien intervino
en un delito precedente.
Elementos subjetivos : dolo
directo (conocer el origen ilicito), eventual ( debía presumir) y
elementos subjetivo especial ( encubrir su origen)
Los elementos subjetivos son el dolo
directo( el conocimiento del origen ilícito del dinero, bienes y efectos
o ganancias) , el dolo indirecto o eventual ( que se presuma el origen
ilícito).
El sujeto activo debe ejecutar las distintas
operaciones y actos de lavado de dinero o de activos de manera consciente y voluntaria,
es decir, la colocación, la transferencia , ocultamiento o tenencia de dinero o
bienes el sujeto activo sabe o puede presumir ( dolo eventual) que tiene un
origen ilícito los bienes, el dinero o los efectos o producto .
Se debe probar que el agente conoce que el bien
que convierte, transfiere u oculta no tiene una justificación legal y no que
ellos indiquen que aquel conoce con certeza cuál ha sido la fuente de esa
ilegalidad.
Además del dolo directo y dolo eventual, debe existir un elemento
subjetivo especial :
con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o
decomiso.
Se infiere el dolo (conocimiento del origen
ilícito) a partir de presencia de indicios contingentes y concurrentes.
No exige que el agente conozca de que delito
previo se trata ni cuando se cometió, ni quienes intervinieron en su
realización El dolo del sujeto activo no debe vincularlo específicamente
con el producto de uno de los delitos señalados como delitos fuentes o
precedentes y no se requiere que el autor haya actuado con ánimo de lucro.
El dolo comprende activos derivados de cualquier delito de aquellos que generan
ganancias ilegales , con excepción actos contemplados en el art. 194 CP.
Debe existir indicios contingentes que
demuestren que los sujetos activos han tenido conocimiento
o la presunción de que el dinero tiene un origen
ilícito o que el bien que convierte, transfiere u oculta no tiene
una justificación legal .
Para el conocimiento de la ilicitud de los
activos se debe construir la prueba indiciaria en función de la
exigencias del tipo subjetivo.
La ley conectan la acción dolosa del
agente con un objetivo que se coloca subjetivamente más allá de la sola
colocación, conversión, ocultamiento o tenencia de los activos ilegales
La norma exige además que se persiga una
finalidad ulterior que se describe por el hecho de evitar la identificación de
su origen , su incautación o decomiso; en otros términos, evitar el descubrimiento
de los activos ilícitos .
Permite excluir por atípico cualquier supuesto
culposo o de exceso de confianza como se presenta en la conducta del tercero de
buena fe.
El sujeto activo actúa siempre con el fin de
asegurar la ganancia delictivamente generada.
La función del lavador es asegurar la ganancia o
mejora patrimonial obtenida por quien requiere de sus servicios.
Con la finalidad de evitar la identificación de
su origen, su incautación o decomiso .
Delitos fuentes o precedentes.
Mucho se discute si en este tipo de denuncias
debe existir un delito fuente o precedente.
Algunos policías o fiscales para asustar a los
asustados denunciados por lavado de activos, les dicen que no es necesario la
existencia de un delito fuente o precedente, basta una simple sospecha .Por
ejemplo, que hayas comprado una camioneta 4x4 y se presuma que estás
lavando dinero y como resultado de tus ganancias obtenidas, te compraste una
camioneta nueva.
Por ello es importante tomar nota que resulta
trascendental establecer o probar la existencia de un delito previo al
lavado de activos con los indicios “suficientes” , n simples conjeturas o
rumores o chismes.
Se requiere no un solo indicio sino una
pluralidad de ellos de tal forma que puedan ser materia de inferencia en
un razonamiento lógico a partir de un enlace preciso y directo entre la
afirmación base y la afirmación consecuencia..
Si no aplicamos este criterio, entonces, muchos
ciudadanos se verían inmersos en este tipo de delito .
Es cierto que la técnica de tipificación
aplicada no vincula materialmente el activo objeto de acción del delito de
lavado de activos con una procedencia delictiva determinada y específica
, o sea, los delitos fuentes o precedentes no son excluyentes, pero
deben ser conductas punibles en la legislación penal y que generan
ganancias ilícitas .
Esto quiere decir que debe existir un delito
fuente o precedente, pero que estos no son excluyentes- cualquiera puede
der- y lo más importante, que sea una conducta punible en la legislación
penal y que genere ganancias ilícitas . Por ejemplo, muchos tildan a ciertas
personas como “ traficantes de propiedades” o “traficantes de terreno” y los
denuncian por lavado de activos, cuando estas conductas no están tipificadas
como delitos en el Código Penal .
El autor del delito puede ser el que intervino
en la comisión del delito precedente o no..
El origen ilícito del dinero debe provenir de
actividades criminales que producen dinero , bienes , efectos o ganancias ,
como : Minería Informal. Trafico Ilícito de Drogas, Secuestro ,
Terrorismo , tráfico ilícito de armas, Tráfico de menores, Defraudación
Tributaria, Delitos Aduaneros, Proxenitismo, Trata de Personas, otros
similares .
También, es importante precisar que no es
necesario que estos delitos materia de la presente ley se encuentren
sometidos a investigación judicial ( judicializados) o hayan sido objeto
de sentencia condenatoria , para que una persona sea denunciada e investigada
por lavado de activos.
A esto se refieren los investigadores cuando
mencionan que “ este tipo de delito es autónomo” ( no es necesario
que las actividades criminales que produjeron el dinero, efectos o ganancias ,
hayan sido descubiertas , se encuentren sometidas a investigación , proceso
judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o de sentencia ).
La investigación fiscal en las
denuncias por lavado de activos.
Muchos de los fiscales acogen este tipo de
denuncias sin mayores problemas y se la trasladan a la policía para que hagan
la investigación preliminar, sin antes realizar lo que se conoce como un juicio
de tipicidad en el momento de calificar la denuncia.
Se olvidan que uno de los primeros criterios
para viabilizar la denuncia consiste en establecer si existe una causa probable
o que la denuncia cuente con indicios suficientes o elementos de juicios
reveladores de la existencia de un delito , en este caso los delitos de lavado
de activo.
Si bien toda persona es susceptible de ser
investigada, no lo es menos que para tal efecto se exija la concurrencia de dos
elementos esenciales: 1) Que exista una causa probable y 2) una búsqueda
razonable de la comisión de un ilícito penal [2].
De igual modo, la posibilidad de que el Tribunal
Constitucional realice el control constitucional de los actos del Ministerio
Público tiene su sustento en el derecho fundamental al debido proceso. Este
derecho despliega también su eficacia jurídica en el ámbito de la etapa
prejurisdiccional de los procesos penales; es decir, en aquella fase del
proceso penal en el cual al Ministerio Público le corresponde concretizar el
mandato constitucional previsto en el artículo 159º de la Constitución.
Este tipo de delitos también
tiene circunstancias agravantes
El agente utiliza su condición de
Funcionario Público o agente del sector inmobiliario , bancario o
bursátil., el agente comete el delito como parte de una organización
criminal o , el valor del dinero, bienes , efectos o ganancias
involucrados sea superior a 500 UIT
Existe otra modalidad en el lavado de activos
que es la omisión de la comunicación de operaciones o transacciones
sospechosas, incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omite
comunicar a la autoridad competente , las transacciones u operaciones
sospechosas que hubiere detectado , según las leyes y normas reglamentarias .
Una operación inusual es cuando la operación por sus características, particularidades y
periodicidad, no guardan relación con la actividad económica del cliente ,
salen de los paramentos de normalidad vigentes en el mercado o no tienen
fundamento legal evidente.
Una operación sospechosa es cuando las operaciones inusuales realizadas o que se pretende
realizar, de naturaleza civil, comercial o financiera que tengan una magnitud o
velocidad de rotación inusual, o condiciones de complejidad inusitada o
injustificada , que en base a la información recopilada de conformidad con las
normas sobre el conocimiento del cliente, se presuman proceden de alguna
actividad ilícita , o que por cualquier motivo no tengan un fundamento
económico o licito aparente, y que podrían estar vinculadas al lavado de
activos o al financiamiento terrorista .
Por ejemplo, una operación o transacción sospechosa se puede
presentar en las actividades de personas naturales o jurídicas que se
dedican a la actividad de compra y venta de vehículos, embarcaciones y
aeronaves, y transferencia inmediata a diferentes personas, sin importar si las
transferencias le signifiquen una perdida con relación al precio de
adquisición.
En la compraventa de bienes muebles , una
operación o transacción sospechosa es cuando se compra bienes a favor de
menores de edad o de personas no residentes en el país, la compra sucesivas de
bienes inmuebles y transferencia de los mismos a diferentes personas mediante
addenda o clausulas adicionales al contrato, compra masiva de inmuebles pese a
que el saneamiento físico legal está pendiente, el cliente realiza
frecuentemente operaciones por sumas de dinero que no guardan relación con la
ocupación que declara tener, compra venta de bienes inmuebles a favor de
menores de edad., compra venta de un inmueble a bajo precio cuando su
valor real es alto o viceversa., habilitaciones Urbanas o Edificaciones con
participación de personas naturales recientemente constituidas y se convierten
en inactivas o no habida , tan pronto concluye la obra, habilitaciones Urbanas
o Edificaciones con participación de personas naturales que invierten más del
10% del valor de la obra pero no quieren aparecer en la transacción. .
Esta aquí, una pequeña introducción de lo que
significa el lavado de activos y su implicancia en la vida y trabajo de muchos
ciudadanos que de pronto se ven inmersos en este tipo de denuncias y no saben
qué hacer, presas de ansiosos policías que los miran restregándose las manos,
porque mientras más miedo les metan, más ganancias obtienen.
Por eso, es que
estas unidades en la policía seguirán siendo lugares apetecibles en
donde no todos tienen la fortuna de ser cambiados de colocación y
en donde a los empresarios que son denunciados , le hacen la vida a cuadritos,
quienes además de cargar con el estigma de ser comprendido en una
denuncia de esta naturaleza , tiene que soportar las miradas ávidas de los
policías que le pintan el panorama más negro que la noche más oscura de
invierno .
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