lunes, 29 de marzo de 2021

A QUÉ OBEDECE EL AGRADECIMIENTO DE GUZMÁN E IPARRAGUIRRE AL CONGRESISTA JHONNY LEZCANO POR SUS “DIGNOS OFICIOS” EN CARTA DEL 15 DE MARZO 2002 QUE APARECE EN LA PÁGINA 367 DE SU LIBRO “ DE PUÑO Y LETRA”

 



 

Para elaborar una hipótesis sólida , alejándonos de la conjetura, especulación o mero chisme, es conveniente realizar un análisis estratégico para acercarnos al motivo  por el cual Abimael  Guzmán y Elena Iparraguirre agradecen y reconocen de manera pública los “dignos oficios del congresista doctor Jhonny Lezcano “ así como al Monseñor Bambaren - que en aquel entonces era el Obispo de Chimbote y Presidente de la Conferencia Episcopal Peruano- por su preocupación por solucionar el problema  a través de la generosa  invocación y desinteresa aceptación de venir a reflexionar juntos ,  a la Defensoría del Pueblo , así como a la CIRC de la Cruz Roja Internacional , es importante conocer el contexto en que sucedieron los antes , principalmente los antecedentes a la firma de la carta de agradecimiento que tiene fecha 15 de marzo 2002.

  


Remontándonos un poco antes,  entre  los años 1995-1999 se dio  una intensa y decisiva lucha ideológica y política en el PCP-SL por defender la vida del Partido y evitar que desaparezca , tal es así, como lo dice Elena Iparraguirre en la presentación del libro “De Puño y Letra”, Guzmán logra  cohesionar el Partido al “ Pensamiento Gonzalo” que pasó  a ser considerado “arma ideológica” , estratégica, específica , principal , concreción de la nueva gran estrategia política y todo lo que demande la IV Etapa del Partido; etapa que empieza con la caída del líder senderista el 12 de setiembre de 1992.

En noviembre  2000 , cuando cae Fujimori y los abogados del gobierno de Transición empezaron a entrar a la Base Naval , Guzmán ,  desde la Cárcel de Máxima Seguridad de la Base Naval del Callao, toma la  iniciativa política para encontrar solución  a los problemas derivados de la guerra , decepcionado que Fujimori no quiera saber nada del Acuerdo de Paz y comienza las presiones para ser escuchados con huelgas de hambre entre los años 2000, 2001  y 2002; además , de la demanda de inconstitucionalidad contra el sistema legal antisubversivo , cuya columna vertebral era el Decreto Legislativo N°  25475( Ley Contra el Terrorismo), previas huelgas de hambre, que la presentarían en el año 2003.

Esta presiones desembocó en que a fines del 2000  se le permita  realizar un  cónclave  en el Penal Militar de la Base Naval del Callao  ( el gobierno de Transición de Valentín Paniagua le permitió a Guzmán reunirse con varios dirigentes que trasladaron de otro penales para calmarlo ) ; reunión que es aprovechada por Guzmán para elaborar su  plan “Solución Política” con cinco puntos :

1.    Solución política de los problemas derivados de la guerra popular

 Por la situación de los prisioneros políticos y prisioneros de guerra.

 Sobre la situación de los requisitoriados, situación de los expatriados, situación de los desaparecidos, situación de los desplazados

2. Verdadera amnistía general en función de la futura reconciliación nacional .

3.Democratización de la sociedad peruana

Derechos fundamentales. cambio de leyes, nueva constitución, leyes laborales, desenvolver lucha legal , nuevos juicios y lucha reinvidicativa .

4. Producción nacional y trabajo para el pueblo

5.- Cierre del Penal Militar de la Base Naval del Callao

En febrero del  2001  , Guzmán y Elena Iparraguirre se declaran en huelga de hambre y demás prisioneros de del PMBNC exigiendo la solución a sus demandas y atacando a Luis Arce Borja quien vertía abyectos ataques encubiertos contra el Presidente Gonzalo .  Las consignas era luchar por la   solución política a los problemas derivados de la guerra. Luego suspenden por  15 días la huelga de hambre y se  reinició el  16 de abril 2001.

Se  vuelve a suspender el  24 de abril ante el compromiso del Defensor del Pueblo de gestionar una flexibilización del régimen carcelario.

La agenda de la huelga de hambre era la  nulidad de juicios por tribunales militares y jueces sin rostro, cambio de leyes debido al proceso, fin  de la cadena perpetua, derecho a la defensa, permitir el ingreso de abogados, solución política, respuesta a las cartas  y peticiones , solidaridad con la lucha de todos los presos políticos. Cambios fundamentales.

No hubo mayor respuesta del gobierno transitorio en cuanto  la petición de solución política ,  salvo el ofrecimiento de la Comisión de la Verdad y  elecciones generales que les hizo conocer el abogado , Javier Ciurlizza  , un representante del  l gobierno transitorio que visitaban el Penal de la Base Naval del Callao ,  quien después se convierte en miembro de la Comisión de la Verdad y Reconciliación .

En febrero 2002, durante el Gobierno de Alejandro Toledo, nuevamente se van a la huelga de hambre , pero esta vez es masiva, unos  600 terroristas de Sendero Luminoso y el Movimiento Revolucionario Túpac Amaru reclamando mejores  condiciones carcelarias y participar del proceso de reconciliación que desarrollaba la Comisión de la Verdad  y Reconciliación creada en junio del  2001 por el Presidente Provisional , Valentín Paniagua .

Guzmán (67 años ) y seis dirigentes senderistas, así como Polay (50 años) y dos de sus lugartenientes, reclamaban al Gobierno cumplir una promesa de mejores condiciones carcelarias, ser recibidos por la Comisión de la verdad que el gobierno instaló para buscar la reconciliación entre los peruanos e investigar las violaciones a los derechos humanos ocurridas entre 1980 y 2000, en la época que Sendero y el MRTA declararon la guerra popular , al derogatoria de las leyes antiterrorista y de traición a la Patria .

Exigían al gobierno que cumpla con aplicar una serie de cambios a la severa legislación antiterrorista vigente durante el gobierno del destituido Alberto Fujimori (1990-2000), que el canciller Diego García Sayán sugirió modificar ante requerimientos de juristas y de la Corte Interamericana de DDHH.

La Cruz Roja visitaba las cárceles para conocer el estado de salud de los presos cada tres días .

El  15 de julio 2002,  presentaron ante el Tribunal Constitucional (Nº de Registro 010-02- AI/ TC 10) una acción de inconstitucionalidad para que se derogue las leyes antisubversivas de 1992 por ser anticonstitucionales, así como la reposición de sus beneficios penitenciarios, revisión de los procesos seguidos por Tribunales Militares y jueces sin rostro y finalmente, se realicen nuevos juicios, se cierre el Penal de Challapalca, Yanamayo y los presos retornen a sus lugares de origen.

El 3 de enero 2003 , el  Tribunal Constitucional (Expediente Nro. 010-2002-AI/TC LIMA del), declaró la anticonstitucionalidad de las leyes antiterroristas, o parte de ellas, trajo como consecuencia la derogatoria de varios artículos de los decretos leyes 25475 (Ley que reprime el terrorismo), 25659 (Ley que tipifica el delito de Traición a la Patria), 25708 (normas sobre los procedimientos en los juicios por delito de Traición a la Patria) 25880 (que tipifica como delito de Traición a la Patria la apología efectuada por docente), 25744.(norma de procedimientos aplicables para el delito de Traición a la Patria), entre otras implicancias, entre las que estaba la revisión por parte del Poder Judicial de casi dos mil procesos terroristas.

El TC falló declarando inconstitucional el delito de traición a la patria así como la jurisdicción de tribunales militares para juzgar a civiles y un aproximado de 420 expedientes fueron remitidos por la Justicia Militar hacia el Fuero Civil para su nulidad y revisión.

En ese entonces, el número de internos por delito de traición a la patria era un aproximado de 712 y 1,187 eran reclusos por terrorismo.

Uno de los principales argumentos para los nuevos juicios a terroristas era que no se habían ajustado a los cánones del debido proceso, esto generó que la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronuncie a favor de la realización de nuevos juicios a terroristas sentenciados en el Perú, lo cual fue recogido en una resolución emitida por el Tribunal Constitucional.

Se dieron nuevos juzgamientos a través de los jueces civiles debido a la anulación de sentencias, juicios orales e insubsistencia de acusaciones fiscales en procesos seguidos por delito de terrorismo ante jueces y fiscales con identidad secreta (tribunales de jueces sin rostro).

El Fuero Militar pasó 400 expedientes al Fuero Civil a mérito del Decreto Legislativo Nº 926 de los cuales 2,684 eran por Traición a la Patria y 2,834 procesados por Jueces sin Rostro.

En cuanto a esta sentencia, los senderistas consideran que remató un todo un proceso tenaz empeño por cambiar las leyes emitidas por el régimen de facto en materia subversiva y  lo consideran como un triunfo de envergadura , porque quedó demostrado el carácter inconstitucional del sistema legal antisubversivo.

Para SL lo positivo del fallo del 2003 es que puso fin a los tribunales militares a la ley de apología y se abrió la posibilidad de nuevos juicios masivos quedando la cadena perpetua .

Los nuevos procesos para los  senderistas pasaban a ser explotados  desde el punto de vista político e ideológico con la finalidad de limpiarse  un poco el rostro siniestro de "terroristas" , generando  opinión pública de que son luchadores sociales, revolucionarios, que se alzaron en armas contra un Estado opresor e injusto para cambiar el Gobierno por una nueva República Popular.

Las recomendaciones del TC fueron concretadas por el gobierno toledista con el Decreto Legislativo 926 del 19 de febrero del 2003 que anuló los juicios y la sentencias aplicadas por el fuero militar a los terroristas; también se emite el Decreto Legislativo )72 y en la misma fecha, se dispuso beneficios penitenciarios a los procesados por terrorismo.

Analizando el contexto, la carta de agradecimiento y reconocimiento públicos a Jhonny Lezcano ( congresista) responde al antecedentes más próximo que  era la huelga de hambre que se dio en febrero 2002  ( que duró un mes) , durante el Gobierno de  Alejandro Toledo; , huelga masiva donde participaban más de   600 presos de SL y MRTA  reclamando mejores  condiciones carcelarias, así como participar en el  proceso de reconciliación que desarrollaba la Comisión de la Verdad  y Reconciliación creada en junio del  2001  durante el Gobierno Provisional de Valentín Paniagua .

El congresista Jhonny Lezcano así como el Monseñor Luís Bambaren, la Defensoría del Pueblo y la Cruz Roja Internacional debieron haber puesto sus buenos oficios para que esta huelga de hambre  de los presos por terrorismo durante febrero 2002 no continúe o se agrave .

Se descarta que tenga relación respecto a la  demanda de inconstitucional contra la leyes antiterroristas porque esto se dio en el 2003 y la carta es del 2002.

Sobre los otros puntos de la huelga no se conoce si lograron los presos por terrorismo negociar la suspensión y a cambio el gobierno le concedió mejoras carcelarias - que recién se daría en el 2003, después del fallo del TC-  así como la  participación de los terroristas  en el proceso de reconciliación que desarrollaba la Comisión de la Verdad  y Reconciliación .

29/03/2021                                                                   Benedicto Jiménez  

 

sábado, 20 de marzo de 2021

APUNTES PARA EL DISEÑO DE UN PLAN DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL Y ESTRATEGIA INVESTIGATIVA ACORDE CON EL CPP-2004 BENEDICTO JIMENEZ A

 


Con la aplicación del NCPP  en donde a los fiscales se le concede la  dirección de la investigación ( preliminar y preparatoria ), tanto jurídica como material , se viene observando que la   mayoría de los fiscales  no  conocen la metodología de investigación criminal , sumado a que son  neófitos en cuanto a la ciencia de criminalística o el arte de hacer hablar a los indicios; en otros términos, no saben  diseñar o  elaborar una  estrategia investigativa , menos un plan de investigación criminal  acorde con la estrategia investiga que señala el artículo 65.4 NCPP, no obstante que existe un  Manual para el desarrollo del plan de investigación publicado en El Peruano 20 de junio de 2013 y aprobado mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación N. ° 1700-2013-MP-FN donde se recomienda  trabajar en base a las hipótesis incriminatorias y  partiendo de ellas se determina   los objetivos de la investigación y luego se verifican y contrastan la información para elaborar la teoría del caso .

Este manual desarrolla las fases del ciclo de investigación con el siguiente esquema : 

       


Del esquema se puede desprender que la hipótesis está dentro de las actividades propias y después de elaborarla, se elabora el plan de investigación en donde se establece cuáles son las actividades de investigación que se necesita , con qué recursos se cuenta y cuáles son necesarios , la responsabilidad de los que actúan , el plazo , la recopilación y obtención de los informes , luego viene las actividades posteriores , análisis de la información , preparación de la acusación y juicio , y la teoría del caso .

En este esquema , se confunde el plan de investigación con la estrategia investigativa y las actividades investigativas y no se menciona el hecho objeto de imputación y los elementos de convicción .

Existen algunos aspectos del Manual que se deben tomar en cuenta como cuando se menciona que el plan de investigación no debe confundirse con el simple llenado de un formato que contiene aspectos administrativos, sino como una herramienta que permite una verdadera visión de lo que se va a investigar, un registro histórico de lo que va a ser útil a la investigación y un mecanismo para el adecuado y efectivo control de gestión; que la  necesidad de formular el plan de investigación mediante la utilización de una metodología, obedece a criterios técnico – científico , probados, que nos ayudarán a determinar si es posible o no la reconstrucción del hecho, sustentar los resultados conducentes al esclarecimiento de un presunto delito y la atribución de responsabilidad a sus presuntos autores y que el plan de investigación es una herramienta para el trabajo en equipo de fiscales y policías, que permite ejecutar y evaluar la investigación del delito según una programación preestablecida. Finalmente, el plan de investigación no se refiere a los planes operativos de la Policía Nacional ; sin embargo , cuando la policía   realice planes operativos orientados a coadyuvar la investigación del delito lo comunicará previamente al Ministerio Público, salvo situaciones de urgencia.

El hecho de tener un plan de investigación asegura transparencia, eficiencia, responsabilidad y eficacia.

Se trata de aplicar una técnica para el análisis de la estructura jurídica con el fin de recolectar los elementos materiales probatorios pertinentes, conducentes y, sobre todo, útiles a la investigación del delito. Partiendo de la formulación de hipótesis se determinarán los objetivos de la investigación y verificada esta, se podrá elaborar una teoría del caso.

En este manual se establece una diferencia marcada: la fiscalía diseña, elabora y decide el plan de investigación criminal y la policía realiza sus planes operativos orientados a coadyuvar la investigación del delito .

La posición del autor que desarrolla estos apuntes es lo contrario : la Policía Nacional elabora y diseña el plan de investigación y la estrategia investigativa para que la fiscalía “ decida “( Art. 65.4 del CPP-2004); un plan que comprende más elementos como se va a demostrar más adelante .

Y, todo este embrollo sobre el plan de investigación criminal y el diseño de la estrategia investigativa se debe a que los fiscales , ahora convertidos en detectives , muchos de los cuales realizan la investigación criminal de manera concreta y material ( cuando debería ser desde el punto de vista legal o jurídico para orientar los actos de investigación ) no saben  diseñar una estrategia investigativa y muchos no tienen una idea cercana de qué es un  plan de investigación criminal y su diferencia con la estrategia investigativa .

Esto hace que las investigaciones se dilaten por la ignorancia o mala práctica en la aplicación del método de  investigación criminal .

Como no se sabe elaborar un plan de investigación criminal ni el diseño o elaboración de la estrategia investigativa, hace u obliga a los fiscales a recoger de manera tendenciosa o maliciosa datos fácticos – que no llegan a ser ni indicios probados o elementos de convicción .- para  incriminar al investigado, utilizando simples datos como elementos de convicción ; incluso para  requerir medidas coercitivas personales o reales.

También, al  no contar  con un  plan de investigación criminal , bien elaborado, flexible, para cada caso,  no se puede controlar los plazos de investigación y el cumplimiento de las metas  de la investigación ( medida en tiempo) por lo que la fiscalía se ve obligada a requerir prolongación o adecuación de los plazos de prolongación de la investigación preparatoria  y los  jueces de garantías o de control , como tampoco conocen sobre la metodología de investigación criminal , les conceden de manera magnánima la prisión preventiva o su prolongación o su adecuación de plazo de prolongación vulnerándose  derechos fundamentales como la presunción de inocencia, el debido proceso, el plazo razonable del proceso .

El Art. 65.4  del CPP-2004 señala  que el fiscal decide la estrategia de investigación adecuada al caso , programando y coordinando con quienes corresponda sobre el empleo de las pautas , técnicas y medios indispensables para la eficacia de la misma. La Policía Nacional brinda las recomendaciones a tal efecto (se supone en cuanto a la estrategia investigativa ).

Se parte de la premisa de que el  CPP-2004 no  determina con precisión y claridad el rol que tiene el Fiscal y la Policía en cuanto a la investigación del delito de manera concreta y real , no obstante que el Art. IV.2 del Título Preliminar del CPP-2004 se refiere a que la conducción y el control del fiscal de los actos de investigación que realiza la policía es desde el punto de vista jurídico, esta situación ambigua genera un conflicto que no tiene cuando acabar. 

El NCPP adopta el sistema del fiscal instructor y  el  modelo de investigación preliminar está en manos del Ministerio Público, ubicando al  juez como un Juez de Control o de Garantías a quién le corresponde  dictar , previa audiencia de las partes, las medidas que impliquen restricción de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución.

Pero tampoco señala cuál es el rol de este Juez de Garantías  en cuanto al plan   de investigación criminal o el programa metodológico para comprobar las hipótesis incriminatorias o demostrar que la   conducta incriminada es delictuosa ( finalidad de la investigación preparatoria , Art, 321 del NCPP) debido a que el fiscal puede desconocer cómo se diseña un plan de investigación preparatoria y tener  a un imputado varios años en calidad de investigado sin lograr nada concreto .

Desde que se viene aplicando el NCPP , la  pugna siempre ha sido por quién debe ser el  titular de la investigación del delito.   

Es bastante parecido a la pugna que existe entre la policía y las municipalidades por quién debe ser el  titular de la seguridad ciudadana.

 Aceptemos la premisa de que el Ministerio Público como titular de la carga de la prueba y del ejercicio de  la acción penal pública , debe tener injerencia en la  investigación  del delito desde la etapa policial .   Lo que no se precisa es cómo y hasta dónde debe tener injerencia en la investigación policial. 

Se utiliza verbos como  dirigir, controlar, conducir, vigilar, intervenir.

En el NCPP se menciona que el Ministerio Público conduce desde el  inicio la investigación del delito conduce la investigación del delito (Art. 60.2 del NCPP) , con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función ; el Art. 61.2 del NCPP señala que el Fiscal conduce la investigación preparatoria , practica y ordena los actos de investigación que corresponda , indagando las circunstancias que permitan comprobar las imputaciones sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputados .

Otro Artículo ( Art. 65.” NCPP) le otorga facultad para realizar las primeras diligencias preliminares , personalmente , o disponer que la realice la Policía Nacional .

El Art. 68.1 del NCPP(Atribuciones de la Policía) señala un lista de funciones de la policía siempre bajo la conducción del fiscal .

El desafuero está en que   “conducir desde el inicio la investigación “ significa para el Ministerio Público realizar personalmente la etapa de investigación preliminar y la etapa de investigación preparatoria , pudiendo prescindir de la policía si consideran que su participación no es necesaria porque el Art. 65.2 del NCPP  le da la facultad de hacer las investigaciones preliminares él o disponer que lo haga la policía .

En estos tiempos en que se viene aplicando el  Nuevo Código Procesal Penal(NCPP) ,  por obra y gracia de este NCPP, los fiscales han pasado a ser investigadores, jueces instructores y acusadores ( tres en uno ) y se observa que la mayoría no saben elaborar un plan de investigación criminal, diseñar un estrategia investigativa , menos elaborar una  hipótesis incriminatorias , hecho objeto de imputación y confunden elementos de convicción con simples datos que ni siquiera llegan a ser indicios probados ..

El NCPP en muchos aspectos colisiona con el Art. 159.4 de la Constitución Política que señala que el Ministerio Público conduce desde su inicio la investigación del delito , con  tal propósito la PNP está obligada a cumplir  sus mandatos. Se supone que esta conducción es desde el punto de vista legal pero en los hechos, el Ministerio Público se hace   cargo de todo , tanto legal como material

Se supone que la dirección de la investigación es para instruir a la policía especializada cuáles son las  pruebas que necesita tal tipo penal y la manera de conseguirlas para que no se provoque su nulidad ni se cometa abuso de un derecho ( Art. 9 de la Ley Orgánica del Ministerio Público)

Mientras tanto:  ¿ Qué actitud adopta la  policía especializada? 

La policía especializa  - los que se supone realizan investigación criminal-  están subordinados , sometidos a un  rol secundario , incluso,  en algunos lugares  del país se han convertido en   simples mesas de partes o amanuenses de los fiscales y no hacen nada si el fiscal no dispone algo o dirige la investigación .

Ni siquiera se han dado cuenta que existe una  gran oportunidad que brinda el mismo NCPP en el Artículo 65. 4 cuando menciona que el fiscal  “decide”  la estrategia de investigación adecuada al caso y la policía nacional brinda sus recomendaciones para tal efecto . No es lo mismo  decidir que diseñar , según la teoría de toma de decisiones .

Entonces, cabe una pregunta : ¿ Está preparada la policía especializada para diseñar un plan de investigación criminal acorde con el Nuevo Código Procesal Penal para cada caso ?

Lo dudo, creo que no lo está .

Este documento pretende    aportar el  diseño metodológico de un plan de investigación criminal , a manera de apuntes , que nace desde otra óptica , del policía especializado o del que conoce y ha participado en la investigación del delito que pueda  servirle a los colegas de la policía para  aprovechar el vacío que deja el Artículo 65.4 ( la fiscalía decide la estrategia investigativa pero no menciona quién la diseña) y desarrollar un plan de investigación criminal desde sus puntos de vista  y no la del fiscal , tomando en cuenta que los investigadores o detectives son los policías y para ello se estudia cinco años y se practica investigando .

El plan de investigación criminal que se propone cuenta con varias fases : Preparación o preliminar , conocimiento y comprobación del hecho , fase de averiguación o investigación ( hipótesis incriminatoria, hecho objeto de imputación, estrategia investigativa , actividad investigativa, elementos de convicción ), análisis e interpretación y finalmente el informe policial ( donde termina el plan de la policía en la etapa de investigación preliminar), luego en la segunda etapa ( investigación preparatoria ) apoya a la fiscalía en la investigación para reunir elementos de prueba, pertinente, conducente y útil .

La teoría del caso puede plantearse al final de la etapa de investigación preliminar que está relación a la comprobación o confirmación de la  hipótesis incriminatoria .

Es importante que todo plan o estrategia investigativa parta de un nuevo concepto de investigación criminal acorde con el CPP-2004, el mismo que se propone de al siguiente manera :

 Cuadro metodológico para el plan de investigación criminal :







 LA FASE PRELIMINAR O DE  PREPARACIÓN 

Comprende la situación , pautas del plan ( guías o directrices que deben darse antes de poner en ejecución del plan o el programa metodológico para comprobar las hipótesis ; en este punto también se ilustra o hace memoria de algunos principios , roles y funciones de los operadores que participan en el plan (  fiscalía, la policía , el juez ) , así como principios orientadores y teorías y doctrinas importantes, todo ello encaminado a respetar los derechos fundamentales de las personas implicadas en la investigación

.Ejemplos de principio: Primero probar y luego detener , legalidad  pertinencia, utilidad, conducencia, suficiencia y fuerza demostrativa de los indicios materiales.

También en esta fase se menciona los recursos ( logísticos, humanos, tecnológicos ) que se necesita para ejecutar el plan, la coordinación y el plazo del plan ( cuanto tiempo demandará su ejecución ).

La fase de ejecución comprende la notitia críminis  denuncia), el allanamiento o la incautación, detenciones , cargo penal ( la tipificación específica o calificación jurídica más el hecho objeto de imputación), toma de declaraciones 




 LA FASE DE CONOCIMIENTO DEL HECHO

Comprende la denuncia o la notitia crimines

La comunicación al fiscal (Art. 331.1 CPP-2004)

FASE DE AVERIGUACION O INVESTIGACIÓN

La fase averiguadora empieza con la elaboración de la hipótesis incriminatoria, los hechos objetos de imputación, la estrategia investigativa, las actividades investigativas culminando con los elementos de convicción .

Sobre la base de las hipótesis se proyecta la fase averiguadora ingresando al proceso manifestaciones personales, documentales u reales que acercan al investigador a la existencia o no de un estado de hechos.

Esta fase se  cumple tras la vía de la formulación de hipótesis que constituyen el camino prudente a recorrer y desarrollar para el descubrimiento de la verdad y mediante la  construcción, formulación, fundamentación y verificación de las hipótesis que deben resolver las interrogantes: ¿ Quién o quiénes son los coautores y/o partícipes de lo investigado? ¿Cuáles son las circunstancias de modo, lugar , tiempo, medios en que se realizó los hechos?

LAS HIPÓTESIS INCRIMINATORIAS 

La premisa es que la estrategia de investigación se desarrolla a partir de la hipótesis incriminatoria y de los hechos objeto de imputación y se desarrollan a través de las actividades investigativas y su resultado debe ser los elementos de convicción; pero todo empieza desde la hipótesis incriminatoria que es la brújula de la investigación.  

He ahí la importancia de las hipótesis incriminatorias en la  metodología de investigación criminal ; especialidad que  según el periodista Juan de la Puente,  está en crisis.  




 LOS HECHOS OBJETOS DE IMPUTACIÓN 

Se  desprenden de las hipótesis incriminatorias y  deben ser objetos de prueba , conforme se señala en el artículo 156 del CPP y el  Acuerdo Plenario N°  6-2010-CJ/116 en donde se señala que los  hechos objeto de imputación deben tener un mínimo de detalle que permita conocer el suceso histórico que se la atribuye y la forma y circunstancia en que tener lugar los hechos .

Por lo que se debe evitar los datos genéricos, vagos, gaseosos , imprecisos, se requiere una comunicación detallada.






 LA ESTRATEGIA INVESTIGATIVA

La estrategias investigativa se encaminan a consolidar las hipótesis incriminatorias y deben  ser de acuerdo al caso ..

Por ejemplo, si el caso es homicidio, debe ser para la investigación de homicidio. Si es lavado de activos, la estrategia debe ser para lavado de activos.

El Artículo 65.4 del NCPP se refiere a la estrategia investigativa. Se lleva a cabo una serie de actividades investigativas (AI) tendientes a recopilar datos fácticos o datos para investigar que pueden ser simples indicios o hechos indicadores y no simples  datos fácticos que no llegan a ser indicios.









 LAS ACTIVIDADES INVESTIGATIVAS 

Consiste en la recopilación de datos fácticos para investigar. 

En el delito de lavado de activos se buscan indicios o hechos bases como el incremento  patrimonial inusual (desbalance patrimonial), conexión indirecta con actividades criminales, operaciones bancarias sospechosas o inusuales, ausencia  de actividades lícitas , actividades lícitas económicas insuficientes para generar activos que poseen, la  utilización de documentos falsos o confeccionados sobre algunas verdaderos para aparentar transacciones inexistentes.

La recopilación de indicios o hechos indicadores (hechos ciertos o probados) 

Los  hechos bases o indicios deben ser probados , no meras sospechas sin sustento alguno)

 



LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN .

Los elementos de convicción de base indiciaria es la  relación necesaria o contingente que se establece entre un hecho base o indicio indicador o datos fáctico o dato para investigar y un hecho resultado o indicado que se quiere probar a través de una inferencia de tal manera que satisface el raciocinio del juez y crea convicción cuando no existen conclusiones o interpretaciones o contraindicios.

Los elementos de convicción no son los simples datos de investigación y  deben ser  suficientes y necesarios.

Los elementos de convicción tienen que acreditar el  hecho objeto de imputación , conforme al  artículo 349 .1 del CPP- 2004.

Gran  parte de los desafueros y malas prácticas de los operadores de justicia ( fiscales y jueces) se debe a que  aún no tienen una idea muy clara de lo que es elemento de convicción y lo confunden con un  simple  dato fáctico o indicio o un  indicio probado o  medio probatorio, por eso es importante ahondar un poco sobre lo que es “elementos de convicción” que es un término que también se ha socializado y está de moda . 

Se ha  socializado como  “crimen organizado” y se ha  puesto de moda con la aplicación del CPP-2004  y la Ley 30077  (Ley de Crimen Organizado)  pero pocos entienden lo que realmente significa.

El desconocimiento de lo que realmente significa “elementos de convicción” es algo preocupante, porque se supone que el  derecho penal adversativo y acusativo( que se aplica con el NCPP) se debe sostener en los  principios de legalidad, culpabilidad, responsabilidad penal, proporcionalidad y no puede sustentarse en  el uso de términos difusos o conceptos indeterminados que pocos entienden.

Esto hace que los fiscales y algunos jueces de garantías , simples datos fácticos o indicios los  pasan como elementos de convicción, graves y fundados, apabullando a un imputado con este tipo de imputaciones.

En el CPP-2004  encontramos que se menciona el  término “elementos de convicción” varias veces ,  hasta pareciese que existen varias clases de ellos , tales como : elementos de convicción necesarios para acreditación de los hechos delictivos, identificar a los autores y partícipes (Art. 65.1 NCPP),  elementos de convicción de cargo y descargo, que permita tomar una decisión: si formula o no acusación, en su caso, el imputado prepara la defensa, fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe (Art. 268 del NCPP) , la  acusación debe ser motivada y contiene los elementos de convicción que fundamente el requerimiento acusatorio (Art. 349.c) del NCPP). Y en  cuanto a la legalidad de las medidas limitativas de derecho , la orden judicial debe tener suficientes elementos de convicción  y respetar el principio de proporcionalidad ( Art. VI del TP del NCPP)

Esta variopinta clasificación de los elementos de convicción o cómo deben ser , confunde más  aún por lo que es necesario reflexionar , desde el punto de vista de la doctrina y ciencia policial,  una explicación sencilla sobre lo que debe entenderse por “elementos de convicción” , ya sean necesarios, suficientes, graves o fundados , de cargo y descargo, etc.

Revisando la doctrina y jurisprudencia penal en otros país que aplican el código adversativo y acusativo,   en la  doctrina penal colombiana  , los elementos de convicción son conocidos como  indicios connotantes de grave responsabilidad.

Para variar un poco, nuestros jurisconsultos le han cambiado la denominación a elementos de convicción, pero en realidad , si hablamos de la prueba indiciaria son indicios probados de gran connotación sobre la comisión de un delito y de la responsabilidad de un imputado en dicho delito . 

Lo primero que se desprende de la normatividad del CPP-2004  es que los  elementos de convicción sirven para determinar los hechos objeto de imputación, pero no nos dice qué son en realidad ni siquiera nos dan una idea de su significado . 

En la Casación N° 760-2016 – La Libertad del 20 de marzo 2017 , fundamento quinto, se menciona de que en el  Código Procesal Penal a los elementos de convicción no se les da un contenido concreto, se menciona que deben ser suficientes ( en la acusación ) pero no se le dota de dota de  contenido material..

Es ahí donde viene la confusión porque los operadores judiciales ( fiscales y jueces de la nueva hornada que aplican el NCPP) hacen pasar simples datos fácticos o indicios sin probar como elementos de convicción , incluso, le agregan eso de “ graves e infundados” sin conocer realmente su significado, pero suena bien , se escucha bien , además la fiera mediática le gusta este término y lo repite también sin conocer bien lo que significa : “ por  graves y fundados elementos de convicción, fulano de  tal fue enviado a la cárcel con prisión preventiva”.

Lo que podemos desprender a simple lectura es que los elementos de convicción no son los hechos objeto de imputación, no son datos fácticos o indicios, no son elementos probatorios y no son indicios probados, es una relación necesaria o contingencial que se establece entre indicios bases o indicios indicadores con el hecho resultado o indicado que se quiere probar a través de una inferencia que genera convicción en el juez al no existir contradicciones o contraindicios .

Más concreto, los elementos de convicción de base indiciaria ,  son indicios probados, concretos y graves, que tienen un vínculo fuerte o relación necesaria entre el hecho indicador y el hecho indicado o desconocido sin que admita ninguna otra conclusión o interpretación, por lo tanto, la conciencia del juez se declara satisfecha y el raciocinio produce la convicción.

En el lavado de activos el elemento de convicción vendría a ser que el agente conocía o presumía el origen ilícito del dinero y buscaba encubrir el dinero de origen ilícito para evitar su identificación o decomiso ( elemento subjetivo especial).  

Para llegar a este elemento de convicción se requiere recopilar indicios concurrentes como el desbalance patrimonial, la trasferencia sospechosa de dinero en los bancos, el hallazgo de empresas de papel o de fachada, etc.      

El magistrado llega a esta convicción en la relación necesaria o contingente que se establece entre un hecho base o indicio indicador y un hecho resultado o indicado que se quiere probar.

 




 LA FASE DE ANALISIS E INTERPRETACION DE LOS INDICIOS 

La realiza el Ministerio Público cuando presenta la acusación .

Es analítica e interpretativa de los indicios reunidos en la fase averiguadora .

Tratan de  convertir los datos fácticos en hechos o datos ciertos o probados reuniendo indicios concurrentes para encontrar los elementos convicción que se acompañan con la acusación para demostrar que se ha cometido un hecho criminal relevante y se le puede imputar a una persona ( imputación objetiva)



 LA TEORÍA DEL CASO

Es el resultado de la    comprobación de las hipótesis incriminatorias con suficientes elementos de convicción o de cargo o elementos probatorios averiguados, en conjunto o separados, que se refieren al estado de hechos en forma acabada, completa o total.

La teoría del caso es lo que sustenta la fiscalía o la defensa en sus alegatos iniciales cuando empieza el juicio oral .





LA FASE DE VERIFICACIÓN E INTEGRACIÓN 

Las hipótesis de comprueban o infirman mediante la interrelación o la aproximación entre sí que viene a ser la operación de síntesis posterior a la interpretación de los indicios que consiste en establecer relaciones entre los diversos indicios reunidos con la finalidad de formar un todo inteligible sobre el hecho penalmente relevante [1].

El encargado de llevar a cabo esta fase o el examen conjunto de los indicios es el juez penal de juzgamiento , tal como se desprende de la regla general de la apreciación de las pruebas establecidas en el artículo 393.2 del CPP

El juez penal procede a examinar los indicios individualmente y luego conjuntamente con las demás . La labor de aproximar los indicios refuerza la certeza del juez sobre la existencia del hecho penalmente relevante y la responsabilidad del procesado y para excluir el azar como unión casual de diversos indicios o la falsificación de indicios .

Los indicios deben aproximarse como pieza de un ajedrez .

El poder de convicción de la prueba indiciaria no está en la mera adición de los indicios sino en su interrelación .

Se lleva a cabo la etapa de aproximación con todos los indicios recabados durante la investigación ( cargo y descargo) .

Para poder tener probada la fase fáctica de la imputación penal es necesario encontrar una explicación razonable a dicha discrepancia , de lo contrario la prueba indiciaria es defectuosa e incapaz de generar una convicción razonable en el juez sobre la realización del hecho penalmente relevante.

EL INFORME POLICIAL

Se elabora de acuerdo al Art. 332 del CPP-2004 en donde se precisa que no debe colocarse conclusiones, nada de calificación jurídica del hecho ni establecer responsabilidades ; entonces, este tipo de documentos está decapitado y no tiene pies.



 EN RESUMEN 

Es oportuno e esencial que la policía especializada en coordinación con la fiscalía elaboren un nuevo concepto de investigación criminal acorde con el NCPP.

Entre una de las causas de las  falencias, omisiones, irregularidades, negligencias, retardo en la investigación preparatoria, vulneración de la presunción de inocencia, legalidad y plazo razonable en las etapas de investigación ( preliminar y preparatoria), así como del proceso penal ,  está que el  Ministerio Público no sabe  diseñar una estrategia investigativa, por ende no cuenta con una programación metodológica o un plan de investigación criminal acorde con el NCPP; un plan que sea  flexible, dinámico, adaptable al caso, que asegure el éxito de la investigación , con plazos bien marcados para evitar la dilación de las investigaciones debido a la ignorancia o  malas prácticas  en el método de investigación criminal .

Al no contar con una metodología de investigación adecuada a cada caso, la fiscalía se ve obligada a  recoger de manera tendenciosa o maliciosa datos fácticos – que no llegan a ser ni indicios probados o elementos de convicción .- para  incriminar a los investigados , pasando como elementos de convicción simples datos fácticos y con éstos , requieren  medidas coercitivas personales o reales( prisión preventiva, incautaciones, decomisos, etc.,).

También , al no contar  con un  plan de investigación criminal  no se puede controlar los plazos de investigación , así como el cumplimiento de las metas  de la investigación ( medida en tiempo) por lo que la fiscalía  se ve obligada a requerir prolongación  de la investigación preparatoria  y los  jueces de garantías o de control , como tampoco conocen sobre la metodología de investigación criminal , les conceden de manera magnánima la prisión preventiva , que se ha convertido en un instrumento para investigar o su  prolongación , vulnerándose  derechos fundamentales como la presunción de inocencia, el debido proceso y  el plazo razonable del proceso .

 

Lima, 19 de marzo 2021                                           Benedicto Jiménez