martes, 27 de febrero de 2018

APUNTES PARA EL DISEÑO DE UN PLAN DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL O EL DISEÑO DE LA ESTRATEGIA INVESTIGATIVA ACORDE CON EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL (NCPP)



Con la aplicación del nuevo código procesal penal en donde a los fiscales se le concede la  dirección de la investigación ( preliminar y preparatoria ), tanto jurídica como material , se viene observando que la   mayoría de los fiscales  no  conocen la metodología de investigación criminal , sumado a que son  neófitos en cuanto a la ciencia de criminalística o el arte de hacer hablar a los indicios; en otros términos, no saben  diseñar y llevar a cabo una estrategia investigativa o plan de investigación criminal acorde con la estrategia investiga que señala el artículo 65.4 NCPP, no obstante que existe un  Manual para el desarrollo del plan de investigación , aprobado por Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 1590-2011-MP-FN del 11 de agosto 2011 en donde recomienda trabajar en base a las hipótesis incriminatorias y que partiendo de ellas se debe determinar  los objetivos de la investigación y luego se verifican y contrastan la información para elaborar la teoría del caso .       

Al no saber diseñar una estrategia investigativa y no contar con un plan de investigación criminal ,  flexible, dinámico, adaptable al caso, que asegure el éxito de la investigación , con plazos bien marcados, hace que las investigaciones se dilaten por la ignorancia o mala práctica en el método de investigación criminal .

Otra arista de la falencia en cuanto a la estrategia investigativa hace u obliga al fiscal a recoger de manera tendenciosa o maliciosa datos fácticos – que no llegan a ser ni indicios probados o elementos de convicción .- para  incriminar al investigado, utilizando simples datos como elementos de convicción para requerir medidas coercitivas personales o reales.
Al no contar  con un  plan de investigación criminal no se puede controlar los plazos de investigación y el cumplimiento de las metas  de la investigación ( medida en tiempo) por lo que la fiscalía se ve obligada a requerir prolongación o adecuación de los plazos de prolongación de la investigación preparatoria  y los  jueces de garantías o de control , como tampoco conocen sobre la metodología de investigación criminal , les conceden de manera magnánima la prisión preventiva o su prolongación o su adecuación de plazo de prolongación vulnerándose  derechos fundamentales como la presunción de inocencia, el debido proceso, el plazo razonable del proceso .

El Art. 65.4 señala  que el fiscal decide la estrategia de investigación adecuada al caso , programando y coordinando con quienes corresponda sobre el empleo de las pautas , técnicas y medios indispensables para la eficacia de la misma. La Policía Nacional brinda las recomendaciones a tal efecto (se supone en cuanto a la estrategia investigativa ).

Se parte de la premisa de que el  NCPP no  determina con precisión y claridad el rol que tiene el Fiscal y la Policía en cuanto a la investigación del delito y esto genera un conflicto que no tiene cuando acabar.  Adopta el sistema del fiscal instructor , el  modelo de investigación preliminar está en manos del Ministerio Público, ubicando al  juez como un Juez de Control o de Garantías a quién le corresponde  dictar , previa audiencia de las partes, las medidas que impliquen restricción de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución.

Pero tampoco señala cuál es el rol de este juez de garantías en cuanto al plan  plan de investigación criminal o el programa metodológico para comprobar las hipótesis incriminatorias o demostrar que la   conducta incriminada es delictuosa ( Finalidad de la investigación preparatoria , Art, 321 del NCPP) debido a que el fiscal puede desconocer cómo se diseña un plan de investigación preparatoria y puede tener a un imputado varios años en calidad de investigado sin lograr nada concreto .

Desde que se viene aplicando el NCPP , la  pugna siempre ha sido por quién debe ser el  titular de la investigación del delito.   Es bastante parecido a la pugna que existe entre la policía y las municipalidades por quién debe ser el  titular de la seguridad ciudadana.
 Aceptemos la premisa de que el Ministerio Público como titular de la carga de la prueba y del ejercicio de  la acción penal pública , debe tener injerencia en la  investigación  del delito desde la etapa policial .   Lo que no se precisa es cómo y hasta dónde debe tener injerencia en la investigación policial. Se utilizar verbos como  dirigir, controlar, conducir, vigilar, intervenir.

En el NCPP se menciona que el Ministerio Público conduce desde el  inicio la investigación del delito conduce la investigación del delito (Art. 60.2 del NCPP) , con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función ; el Art. 61.2 del NCPP señala que el Fiscal conduce la investigación preparatoria , practica y ordena los actos de investigación que corresponda , indagando las circunstancias que permitan comprobar las imputaciones sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputados . Otro Artículo ( Art. 65.” NCPP) le otorga facultad para realizar las primeras diligencias preliminares , personalmente , o disponer que la realice la Policía Nacional .

El Art. 68.1 del NCPP(Atribuciones de la Policía) señala un lista de funciones de la policía siempre bajo la conducción del fiscal .

El desafuero está en que   “conducir desde el inicio la investigación “ significa para el Ministerio Público realizar personalmente la etapa de investigación preliminar y la etapa de investigación preparatoria , pudiendo prescindir de la policía si consideran que su participación no es necesaria porque el Art. 65.2 del NCPP  le da la facultad de hacer las investigaciones preliminares él o disponer que lo haga la policía .

En estos tiempos en que se viene aplicando el  Nuevo Código Procesal Penal(NCPP) ,  por obra y gracia de este NCPP, los fiscales han pasado a ser investigadores- acusadores ( tres en uno ) y se observa que la mayoría no saben elaborar un plan de investigación criminal, no saben elaborar hipótesis incriminatorias y confunden elementos de convicción con simples datos que ni siquiera llegan a ser indicios probados ..

El NCPP en muchos aspectos colisiona con el Art. 159.4 de la Constitución Política que señala que el Ministerio Público conduce desde su inicio la investigación del delito , con  tal propósito la PNP está obligada a cumplir  sus mandatos.

Se supone que esta conducción es desde el punto de vista legal pero en los hechos, el Ministerio Público se hace   cargo de todo , tanto legal como material

Se supone que la dirección de la investigación es para instruir a la policía especializada cuáles son las  pruebas que necesita tal tipo penal y la manera de conseguirlas para que no se provoque su nulidad ni se cometa abuso de un derecho. Art. 9 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.-

Mientras tanto ¿ Qué debe hacer la policía especializada?. 

Se han sometido a un rol secundario , en algunos lugares son simples mesas de partes o amanuenses de los fiscales y no hacen nada si el fiscal no dispone o dirige la investigación .
No aprovechan la gran oportunidad que brinda el mismo NCPP en el Artículo 65. 4 cuando menciona que el fiscal  “decide”  la estrategia de investigación adecuada al caso y la policía nacional brinda sus recomendaciones para tal efecto . No es igual decidir que diseñar .

¿ Está preparada la policía especializada para diseñar un plan de investigación criminal acorde con el Nuevo Código Procesal Penal para cada caso ?
Lo dudo , no lo está .
El motivo de este estudio es aportar un diseño metodológico de un plan de investigación criminal a manera de apuntes que a la policía puede servirle para aprovechar el vacío que deja el Artículo 65.4 ( la fiscalía decide la estrategia investigativa pero no menciona quién la diseña).

El plan de investigación comprende varias fases : Preparación , ejecución ( fase previa, fase de averiguación, fase de análisis e interpretación, teoría del caso  y fase de verificación e integración .

Modelo del Plan de Investigación criminal :



LA FASE DE PREPARACIÓN 

Comprende la situación , pautas del plan ( guías o directrices que deben darse antes de poner en ejecución del plan o el programa metodológico para comprobar las hipótesis ; en este punto también se ilustra o hace memoria de algunos principios , roles y funciones de los operadores que participan en el plan (  fiscalía, la policía , el juez ) , así como principios orientadores y teorías y doctrinas importantes, todo ello encaminado a respetar los derechos fundamentales de las personas implicadas en la investigación

.Ejemplos de principio es :  primero probar y luego detener , legalidad ,  pertinencia, utilidad, conducencia, suficiencia y fuerza demostrativa de los indicios materiales.


La fase de ejecución comprende la notitia críminis  denuncia), el allanamiento o la incautación, detenciones , cargo penal ( la tipificación específica o calificación jurídica más el hecho objeto de imputación), toma de declaraciones

LA FASE DE EJECUCIÓN 

Empieza con la fase de averiguadora en donde se elaboran las hipótesis incriminatorias, los hechos objetos de imputación, la estrategia investigativa, las actividades investigativas culminando con los elementos de convicción .
Sobre la base de las hipótesis se proyecta la fase averiguadora ingresando al proceso manifestaciones personales, documentales u reales que acercan al investigador a la existencia o no de un estado de hechos.
Se cumple tras la vía de la formulación de hipótesis que constituyen el camino prudente a recorrer y desarrollar para el descubrimiento de la verdad.
Esta fase se cumple mediante la construcción, formulación, fundamentación y verificación de las hipótesis que deben resolver las interrogantes:
¿ Quién o quiénes son los coautores y/o partícipes de lo investigado?
¿Cuáles son las circunstancias de modo, lugar , tiempo, medios en que se realizó los hechos?

LAS HIPÓTESIS INCRIMINATORIAS 

La premisa es que la estrategia de investigación se desarrolla a partir de la hipótesis incriminatoria, los hechos objeto de imputación y se desarrollan a través de las actividades investigativas y su resultado debe ser los elementos de convicción, pero todo empieza desde la hipótesis incriminatoria que es la brújula de la investigación.  
He ahí su gran importancia de las hipótesis incriminatorias en la  metodología de investigación criminal ; especialidad que  según el periodista Juan de la Puente,  está en crisis. 

LOS HECHOS OBJETOS DE IMPUTACIÓN 

Los hechos objeto de imputación se desprenden de las hipótesis incriminatorias y deben ser objetos de prueba , conforme se señala en el artículo 156 del CPP y el  Acuerdo Plenario N°  6-2010-CJ/116 en donde se señala que los  HOI deben tener un mínimo detalle que permita conocer el suceso histórico que se la atribuye y la forma y circunstancia en que tener lugar los hechos . Por lo que se debe evitar los datos genéricos, vagos, gaseosos , imprecisos, se requiere una comunicación detallada.

LA ESTRATEGIA INVESTIGATIVA

Las estrategias investigativas se encaminan a consolidar las hipótesis incriminatorias.
Parte  de cada hipótesis incriminatoria y debe ser adecuada al caso.

Por ejemplo, si el caso es homicidio, debe ser para la investigación de homicidio. Si es lavado de activos, la estrategia debe ser para estos casos.

El Artículo 65.4 del NCPP se refiere a la estrategia investigativa.

Se lleva a cabo una serie de actividades investigativas (AI) tendientes a recopilar datos fácticos o datos para investigar que pueden ser simples indicios o hechos indicadores o no, solo simples datos fácticos que no llegan a ser indicios.

En el caso de lavado de activos  la estrategia investigativa estaría encaminada a reunir  indicios concurrentes para demostrar que el  investigado conocía y participaba como mando medio en el proyecto criminal de una organización criminal dedicada al delito de lavado de activos y demostrar que el imputado cumplía un rol dentro de esta organización criminal .

Consiste en la recopilación de datos fácticos para investigar. En el delito de lavado de activos se buscan indicios o hechos bases como : Incremento patrimonial inusual (desbalance patrimonial), conexión indirecta con actividades criminales, operaciones bancarias sospechosas o inusuales, ausencia  de actividades lícitas , actividades lícitas económicas insuficientes para generar activos que poseen, la  utilización de documentos falsos o confeccionados sobre algunas verdaderos para aparentar transacciones inexistentes.

Recopilación de indicios o hechos indicadores (hechos ciertos o probados) ( los hechos bases o indicios deben ser probados , no meras sospechas sin sustento alguno)

LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN .
   
Es la relación necesaria o contingente que se establece entre un hecho base o indicio indicador o datos fáctico o dato para investigar y un hecho resultado o indicado que se quiere probar a través de una inferencia de tal manera que satisface el raciocinio del juez y crea convicción cuando no existen conclusiones o interpretaciones o contraindicios.

Esto es lo que se conoce como elementos de convicción que no son los simples datos de investigación.

Además los elementos de convicción deben ser  suficientes y necesarios.

Si tenemos como hecho objeto de imputación (HOI) que la revista Juez Justo era un medio de comunicación instrumentalizado para amedrentar , atacar, coaccionar , hostilizar contra sus víctimas en su mayoría altos funcionarios públicos que investigaban a Rodolfo Orellana o las personas agraviadas por la perpetración de los delitos fuentes de lavado , los elementos de convicción tienen que acreditar este hecho objeto de imputación , conforme al  artículo 349 ,1 del CPP.


 El término “elemento de convicción” se ha socializado como el de “crimen organizado”; se han puesto de moda con la aplicación del nuevo código procesal penal y la Ley 30077  (Ley de Crimen Organizado)  pero pocos entienden lo que realmente significan.

El desconocimiento de lo que realmente significa “elementos de convicción” es algo preocupante, porque se supone que el  derecho penal adversativo y acusativo( que se aplica con el NCPP) se debe sostener en los  principios de legalidad, culpabilidad, responsabilidad penal, proporcionalidad y no puede sustentarse en  el uso de términos difusos o conceptos indeterminados que pocos entienden.

Esto hace que simples datos fácticos o indicios los  pasan como elementos de convicción, graves y fundados, apabullando a un imputado con este tipo de imputaciones.

En el nuevo código procesal penal encontramos se menciona varias veces el término “elementos de convicción”, hasta pareciese que existen varias clases de ellos , tales como : elementos de convicción necesarios para acreditación de los hechos delictivos, identificar a los autores y partícipes (Art. 65.1 NCPP),  elementos de convicción de cargo y descargo, que permita tomar una decisión: si formula o no acusación, en su caso, el imputado prepara la defensa, fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe (Art. 268 del NCPP) , la  acusación debe ser motivada y contiene los elementos de convicción que fundamente el requerimiento acusatorio (Art. 349.c) del NCPP). Y en  cuanto a la legalidad de las medidas limitativas de derecho , la orden judicial debe tener suficientes elementos de convicción  y respetar el principio de proporcionalidad ( Art. VI del TP del NCPP)

Esta variopinta clasificación de los elementos de convicción o cómo deben ser confunde más  aún por lo que es necesario reflexionar , desde el punto de vista de la doctrina y ciencia policial,  una explicación sencilla sobre lo que debe entenderse por “elementos de convicción” , ya sean necesarios, suficientes, graves o fundados , de cargo y descargo, etc.
Revisando la doctrina y jurisprudencia penal en otros país que aplican el código adversativo y acusativo,   en la  doctrina penal colombiana  , los elementos de convicción son conocidos como  indicios connotantes de grave responsabilidad.

Para variar un poco, nuestros jurisconsultos le han cambiado la denominación a elementos de convicción, pero en realidad , si hablamos de la prueba indiciaria son indicios probados de gran connotación sobre la comisión de un delito y de la responsabilidad de un imputado en dicho delito . 

Lo primero que se desprende de la normatividad del código procesal penal  es que los  elementos de convicción sirven para determinar los hechos objeto de imputación, pero no nos dice qué son en realidad ni siquiera nos dan una idea de su significado . 

Es ahí donde viene la confusión porque los operadores judiciales ( fiscales y jueces de la nueva hornada que aplican el NCPP) hacen pasar simples datos fácticos o indicios sin probar como elementos de convicción , incluso, le agregan eso de “ graves e infundados” sin conocer realmente su significado, pero suena bien , se escucha bien , además la fiera mediática le gusta este término y lo repite también sin conocer bien lo que significa : “ por  graves y fundados elementos de convicción, fulano de  tal fue enviado a la cárcel con prisión preventiva”.

Lo que podemos desprender a simple lectura es que los elementos de convicción no son los hechos objeto de imputación, no son datos fácticos o indicios, no son elementos probatorios y no son indicios probados, es una relación necesaria o contingencial que se establece entre indicios bases o indicios indicadores con el hecho resultado o indicado que se quiere probar a través de una inferencia que genera convicción en el juez al no existir contradicciones o contraindicios .

Más concreto, los elementos de convicción son indicios probados, concretos y graves, que tienen un vínculo fuerte o relación necesaria entre el hecho indicador y el hecho indicado o desconocido sin que admita ninguna otra conclusión o interpretación, por lo tanto, la conciencia del juez se declara satisfecha y el raciocinio produce la convicción.

En el lavado de activos el elemento de convicción vendría a ser que el agente conocía o presumía el origen ilícito del dinero y buscaba encubrir el dinero de origen ilícito para evitar su identificación o decomiso ( elemento subjetivo especial).  Para llegar a este elemento de convicción se requiere recopilar indicios concurrentes como el desbalance patrimonial, la trasferencia sospechosa de dinero en los bancos, el hallazgo de empresas de papel o de fachada, etc.      

El magistrado llega a esta convicción en la relación necesaria o contingente que se establece entre un hecho base o indicio indicador y un hecho resultado o indicado que se quiere probar.  

LA FASE DE ANALISIS E INTERPRETACION DE LOS INDICIOS 

La realiza el Ministerio Público cuando presenta la acusación .

Es analítica e interpretativa de los indicios reunidos en la fave averiguadora .

Tratan de  convertir los datos fácticos en hechos o datos ciertos o probados reuniendo indicios concurrentes para encontrar los elementos convicción que se acompañan con la acusación para demostrar que se ha cometido un hecho criminal relevante y se le puede imputar a una persona ( imputación objetiva)

LA TEORÍA DEL CASO

Es el resultad del análisis e interpretación de los indicios .

La   comprobación de las hipótesis incriminatorias con suficientes elementos de convicción o de cargo o elementos probatorios averiguados, en conjunto o separados, que se refieren al estado de hechos en forma acabada, completa o total.

La teoría del caso es lo que sustenta la fiscalía o la defensa en sus alegatos iniciales cuando empieza el juicio oral .

LA FASE DE VERIFICACIÓN E INTEGRACIÓN 

Las hipótesis de comprueban o infirman mediante la interrelación o la aproximación entre sí que viene a ser la operación de síntesis posterior a la interpretación de los indicios que consiste en establecer relaciones entre los diversos indicios reunidos con la finalidad de formar un todo inteligible sobre el hecho penalmente relevante [1].

El encargado de llevar a cabo esta fase o el examen conjunto de los indicios es el juez penal de juzgamiento , tal como se desprende de la regla general de la apreciación de las pruebas establecidas en el artículo 393.2 del CPP

El juez penal procede a examinar los indicios individualmente y luego conjuntamente con las demás .

La labor de aproximar los indicios refuerza la certeza del juez sobre la existencia del hecho penalmente relevante y la responsabilidad del procesado y para excluir el azar como unión casual de diversos indicios o la falsificación de indicios .

Los indicios deben aproximarse como pieza de un ajedrez .

El poder de convicción de la prueba indiciaria no está en la mera adición de los indicios sino en su interrelación [2]
Se lleva a cabo la etapa de aproximación con todos los indicios recabados durante la investigación ( cargo y descargo) .
Para poder tener probada la fase fáctica de la imputación penal es necesario encontrar una explicación razonable a dicha discrepancia , de lo contrario la prueba indiciaria es defectuosa e incapaz de generar una convicción razonable en el juez sobre la realización del hecho penalmente relevante.
Lo aconsejable en la aproximación es :
No contar con indicios diferentes que arrojan datos de la misma clase( distintas huellas encontradas en la escena del crimen que no constituye indicios de cargo sino diversas pruebas que acreditan solamente un dato indiciario : la presencia del sospechoso en el lugar de los hechos ).
La existencia de diversos datos que muestran que el sospechosos era amante de la esposa de la víctima , suscita solamente el indicio de móvil .
No se debe interrelacionar indicios de los que se deduce el mismo aspecto o la misma circunstancia del hecho que se pretende acreditar sino que es una operación de síntesis solamente con los indicios que arrojan armónicamente los diversos aspectos del suceso fáctico que lo hacen penalmente relevante .



[1]  Gorphe, Apreciación judicial de las pruebas, página 226.
[2] Marquez Cisneros, Revista de Derecho, Universidad de Piura , Vol.9 (2008)

EN RESUMEN 

En resumen, las causas de las falencias, omisiones, irregularidades, negligencias, retardo en la investigación preparatoria, vulneración de la presunción de inocencia, legalidad y plazo razonable en las etapas de investigación ( preliminar y preparatoria), así como del proceso penal , se debe a que el Ministerio Público no sabe  diseñar una estrategia investigativa, por ende no cuenta con una programación metodológica o un plan de investigación criminal acorde con el NCPP; un plan que sea  flexible, dinámico, adaptable al caso, que asegure el éxito de la investigación , con plazos bien marcados para evitar la dilación de las investigaciones debido a la ignorancia o  malas prácticas  en el método de investigación criminal .

Al no contar con una metodología de investigación adecuada a cada caso, la fiscalía se ve obligada a  recoger de manera tendenciosa o maliciosa datos fácticos – que no llegan a ser ni indicios probados o elementos de convicción .- para  incriminar a los investigados , pasando como elementos de convicción simples datos fácticos y con éstos , requieren  medidas coercitivas personales o reales( prisión preventiva, incautaciones, decomisos, etc,).

También , al no contar  con un  plan de investigación criminal  no se puede controlar los plazos de investigación , así como el cumplimiento de las metas  de la investigación ( medida en tiempo) por lo que la fiscalía  se ve obligada a requerir prolongación o adecuación de los plazos de prolongación de la investigación preparatoria  y los  jueces de garantías o de control , como tampoco conocen sobre la metodología de investigación criminal , les conceden de manera magnánima la prisión preventiva o su prolongación o su adecuación de plazo de prolongación vulnerándose  derechos fundamentales como la presunción de inocencia, el debido proceso, el plazo razonable del proceso .


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