La sentencia que absolvió a Adriano Pozo, expareja de Arlette Contreras por haber agredido a su ex pareja en un hotel de Huamanga en el año 2015 por intento de feminicidio y tentativa de violación sexual ha suscitado debate y cuestionamientos a los jueces de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho , empezando por el hecho de que si no era responsable Adriano Pozo de los presuntos delitos que se le atribuían porque los magistrados le imponen una reparación civil de 100 mil soles.
El Ministerio Público había calificado los
hechos contra ADRIANO MANUEL POZO ARIAS de delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud,
en la modalidad de Feminicidio en Grado de Tentativa y delito contra La Libertad, en la modalidad de
Violación Sexual en Grado de Tentativa; previsto en el primer párrafo del
artículo 108°-B, inciso 2) (supuesto: coacción) del Código Penal, y en el
primer párrafo del artículo 170°del mismo cuerpo legal, y el artículo 16 del
Código Penal.
El debate se intensifica
. Mientras unos hacen recaer sobre el
Poder Judicial la absolución de Adriano Pozo, agresor de Arlette
Contreras; otros apuntan los reflectores sobre el desempeño del Ministerio
Público, no solo a la hora de actuar con rapidez y pericia en la investigación,
sino también por haberse «arriesgado» a imputar delitos que no pudo probar.
Los magistrados , tal parece que no es para curarse en salud, en la sentencia absolutoria
han concluido que el Ministerio
Público no ha cumplido a cabalidad las funciones que la ley le concede .
Esta es la punta del
iceberg que pocos ven o analizan.
¿No será que el nuevo
rol de fiscal-investigador -acusador que el código procesal penal del 2004 le
queda demasiado grande a los fiscales?
¿Cuáles son los
cuestionamientos que le hacen a los fiscales en este caso que al final de la sentencia los magistrados
deciden remitir copias certificadas de los actuados procesales pertinentes
al Órgano de Control del Ministerio Público?.
Los miembros del
Ministerio Público, conforme al artículo 65 del Código Procesal Penal, ejercen
la acción penal de la investigación del delito y par ejercer esta acción penal
deben obtener los elementos de convicción necesarios , de cargo y descargo,
para determinar si la conducta incriminada es delictuosa , determinar las
circunstancias y el móvil e identificar a los autores o partícipes en su
comisión. Todo ello está en el Art. 321 del
código procesal penal cuando se menciona la finalidad de la
investigación preparatoria ; todo ello con la finalidad de garantizar la mayor eficacia en
la lucha contra el delito.
Cuando el Fiscal-investigador-acusador tenga noticia de un hecho delictuoso, realizará –si correspondiere– las primeras diligencias
preliminares o dispondrá que las realice la Policía Nacional , indicándoles a
los policías el objeto y las formalidades específicas que deberán reunir los
actos de investigación para garantizar su validez; todo ello, porque con el
código procesal penal del 2004 los policías han pasado a ser elementos de apoyo
del fiscal, o sea, simples amanuenses , secretarios o mesas de partes .
Los desafueros,
omisiones, irregularidades, deficiencias e incapacidades mostradas en el
presente caso son las siguientes :
1.
El Ministerio
Público, no ha cumplido a cabalidad las funciones que la ley le concede ( caso
contra la libertad sexual) cuando no determina el instrumento o la acción que ha originado
cortes, roturas, por tracción violenta, deformación, orificios y/o desgarros,
que debieron haberse realizado de manera oportuna; y que las muestras debieron
haber sido tomadas del área circundante
a la escena del delito, tomando en cuenta las reglas de seguridad, para evitar
contaminación, adulteración, manipulación, etc. Esto se conoce como indicios
materiales que debieron haber sido recogidas en la escena del delito ..
2.
El Ministerio Público no solicitó de manera
inmediata la entrega de las prendas de la agraviada (vestido, pantis, ropa
interior y brasier) para el dictamen de biología y de ingeniería forense,
debido a que la agraviada los entregó cinco días después de suscitados los
hechos.
3.
El Ministerio Público no exhibió la prueba
material a los sujetos procesales, es decir las prendas de vestir de la
agraviada que fueron materia de examen biológico y de ingeniería forense, para
su reconocimiento.
4.
No
presentaron como órgano de prueba a los
autores del dictamen de Biología Forense N° 237/2015, de fecha 5AGO2015, de
folios 234 del expediente judicial, el mismo que dio origen
al dictamen de Ingeniería Forense, que se practicó el 24 de marzo del 2016, es
decir luego de siete meses de haber recepcionado las muestras, de la Oficina de
Criminalística de Ayacucho –oficio No. 033-2015-REGPOL– Ayacucho de fecha 22 de
agosto del 2015 (folios mil nueve y siguientes del cuaderno de debate); y que
el resultado de la Pericia de Ingeniería Forense fue recepcionado en esta
ciudad por el Ministerio Público con fecha 26 de mayo del 2016 (folios mil ocho
del cuaderno de debate).
Es por eso que los
magistrados deciden enviar copias certificadas de los actuados procesales
pertinentes al Órgano de Control del Ministerio Público de
esta ciudad, para el ejercicio de sus atribuciones, respecto al actuar de los
señores Fiscales que intervinieron a nivel de la investigación preliminar; toda
vez que corresponde al Ministerio Público, como titular de la acción penal, el
deber de probar su imputación, tenemos que el no ofrecimiento de los elementos
de prueba obtenidos durante la etapa de investigación, es su exclusiva
responsabilidad; más aún cuando el propio representante del Ministerio Público,
como titular de la acción penal, es quien debe, inicialmente, formarse
convicción respecto de la responsabilidad penal.
¿Por qué se presentan
estos desafueros , omisiones,
irregularidades y deficiencias en la investigación que práctica los fiscales
como directores de la investigación preparatoria?
1.
La falta de estrategia investigativa
La
mayoría de los fiscales , como no conocen la metodología de investigación
criminal y son neófitos en cuanto a la ciencia de criminalística, no saben
diseñar y llevar a cabo una estrategia investigativa o plan de investigación
criminal acorde con la estrategia investiga que señala el artículo 65.4 NCPP ,
asimismo, un plan de investigación conforme al Manual para el desarrollo del
plan de investigación , aprobado por Resolución de la Fiscalía de la Nación N°
1590-2011-MP-FN del 11 de agosto 2011 en donde recomienda trabajar en base a
las hipótesis incriminatorias , partiendo de ellas , se determina los objetivos
de la investigación y luego se verifican y contrastan la información para
elaborar la teoría del caso .
Al no
saber diseñar una estrategia investigativa no cuentan con un plan de investigación , flexible, dinámico,
adaptable al caso, que asegure el éxito de la investigación , con plazos bien
marcados, y su celeridad, debido a errores , ignorancia
o mala práctica en el método de investigación criminal , muchas veces debido a
negligencia o inexperiencia en la aplicación de este método.
Esto se
expresa cuando la información durante la
etapa de averiguación es recogida de manera tendenciosa o maliciosa para
incriminar al investigado, utilizando simples datos como elementos de
convicción para requerir medidas coercitivas personales o reales.
Se acumulan e incorporan a la investigación
documentos que no son útiles, pertinentes, conducentes.
Al no contar
con un plan de investigación criminal no se puede controlar los plazos de
investigación y el cumplimiento de las metas por lo que solicitan o requieren
prolongación y prolongaciones o adecuación de los plazos de la investigación
preparatoria y los jueces de investigación preparatoria que tampoco tienen una
idea de lo que se el diseño de la estrategia investigativa y el uso de
hipótesis incriminatorias , les conceden complacientes las prolongaciones de la
prisión preventiva .
2.
Los fiscales no saben elaborar
hipótesis incriminatorias
No trabajan con sólidas hipótesis incriminatorias
que se van configurando conforme al
avance de la investigación ; hipótesis que se relacionan con las hechos objeto
de imputación y con los elementos de convicción y los medios probatorios ;
confundiendo lo que son simples datos fácticos ( indicios sin probar) con
elementos de convicción o medios probatorios.
Por ejemplo, encuentran un sello de agua en la
escena de un delito que viene a ser un indicio sin probar y lo consideran como
elemento de convicción sin haber enviado a pericia este sello ( indicio
probado) y sin demostrar si se utilizó para falsificar una firma o en algún
documento fraudulento ( elementos de convicción ). .
Entonces,
el hecho objeto de imputación contaría con elementos de convicción, probados y
sólidos .
Si se
puede conseguir mayores elementos de convicción serían concurrentes ,
necesarios , suficientes .
Esta
confusión de la fiscalía genera incertidumbre, retrasos en la investigación y
puede ser tomado como elemento de convicción para prolongar las medidas
cautelares o restricción de derechos fundamentales .
Si
bien la calificación jurídica del Ministerio Público es de carácter provisional
y relativo en la etapa de investigación preparatoria ( el artículo 349.2 del
NCPP) autoriza su cambio en la acusación con pleno respeto al principio
acusatorio, no se puede negar que tiene implicancia sustancial en la adopción
de medidas limitativas de derecho o para
justificar los requerimientos de medidas restrictivas de derecho reales
y personales como es la prisión preventiva o las incautaciones .
Esto
se evidencia cuando la fiscalía agrega a su tipificación legal la agravante
organización criminal que tiene implicancia para justificar la declaración de
complejidad del proceso (Art. 342.3 h) del NCPP y tiene incidencia en el plazo
de la investigación preparatoria. En el caso de investigación compleja, lo
normal es ocho meses de investigación preparatoria pero cuando es por
organización criminal, el plazo de investigación preparatoria se extiende a 36
meses y puede prorrogarse un plazo igual ( hasta 72 meses).
Al
Colocar la agravante “organización criminal”
a un delito base , también le da argumentos al INPE para
enviar al procesado a una cárcel de máxima seguridad , no obstante ser
un procesado- primario, te envían al penal de Piedras Gordas, clasificándote en
le etapa A del régimen cerrado especial , en
aplicación de los artículo 11B,11C del Código de Ejecución Penal ,
Artículo 62 del Reglamento del Código de Ejecución Penal .
Según el Art. 336.2 del NCPP, la
tipificación específica está en relación o debe corresponder con los hechos
objeto de imputación pero sucede que los
hechos no pueden tener una justificación indicaría o elementos de convicción o un
nivel de individualización razonable y riguroso para disponer la formalización
y continuación de la investigación preparatoria
y sucede también que durante la investigación preparatoria los hechos
objeto de imputación pueden variar , cambiar en cuanto a su nivel de precisión
( relato histórico y el aporte presuntamente delictivo de los implicados) debido a que el hecho objeto de imputación
tiene carácter amplio o relativamente
difuso , es un suceso complejo, algo incierto, de concreción tardía .
Si bien es cierto que se requiere para la formalización
de la investigación preparatoria un nivel de sospecha inicial o
hechos de apariencia delictiva perseguible, presupuesto jurídico-
material atribuible a una persona con
cierto nivel de individualización razonables y riguroso.
Pero , ¿Quién controla los presupuestos
jurídicos-materiales en sede de investigación preparatoria? ¿Quién controla los
indicios y su relevancia probatoria?
Pero, lo más importante: ¿ Quién controla la
estrategia investigativa?
Bastaría que el fiscal califique jurídicamente
un hecho objeto de investigación con la agravante de organización criminal para
que quede formalmente válido el proceso a sabiendas que no se presenta las
características de un hecho para ser considerado una conducta incriminada
delictuosa( objeto de la investigación criminal ) o para la agravante
“organización criminal “.
Modelo de Plan de
Investigación Criminal que deberían seguir los fiscales -investigares
acusadores .
La norma refiere que como la formalización de la acción penal es un acto
procesal y no un acto jurisdiccional, el órgano jurisdiccional puede intervenir
para corregir los desafueros del fiscal sólo por la vía específica de la
excepción de improcedencia de acción (Art. 6° .1.b) NCPP), pero en los hechos
no sucede nada, cuando se refiere a casos emblemáticos , porque prima más la
presión mediática y políticas que la
verdad y la justicia .
La incorporación al proceso de medios probatorios
ineficaces, ilícitos, prohibidos en la etapa de investigación preparatoria, así
como una calificación jurídica inmotivada o errada tiene serias consecuencias
en las medidas cautelares o medidas de carácter restrictivo personal ( prisión
preventiva ) o reales (incautaciones o embargos) algo que resulta insostenible debido a que las
medidas cautelares y las medidas restrictivas son medidas instrumentales que
solo se justifican cuando satisfacen la
necesidad de la persecución penal .
Como,
por ejemplo, la razonabilidad y proporcionalidad.
Este
grado de discrecionalidad del fiscal ha sido analizada en la STC (Exp. N.º
06167-2005-PHC/TC, FJ 30) en donde se menciona que el grado de discrecionalidad
atribuido al fiscal para que realice la investigación sobre la base de la cual
determinará si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante
el juez penal, se debe sujetar a
principios constitucionales proscribiendo las actividades caprichosas,
vagas e infundadas desde una perspectiva
jurídica; las decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de
legitimidad; y todo aquello que es contrario a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad jurídica.
Pero
como son amantes del principio : “Primero te detengo y luego te pruebo”(
para ello requieren que estés en prisión preventiva , conviviendo con
sentenciados , como sentenciado) , esto lleva a que el plazo de investigación preparatoria se convierte en
interminables y que los 36 meses que primero solicitaron se conviertan en 72
meses (seis años de investigación preparatoria )
Lo que ha sucedido en el Caso de Arlette Contreras
con el Ministerio Público es solo la punta de iceberg de la mala praxis , irregularidades,
deficiencias, omisiones e incapacidad de algunos fiscales en la investigación
preparatoria desde el momento que el nuevo código procesal penal ( 2004) le
confiere tres roles : FISCALES-INVESTIDORES -ACUSADORES , cuando realmente no
están preparados para diseñar y llevar a cabo una estrategia investigativa o
plan de investigación criminal .
Febrero 2018
Gerard Ingenieros
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