Cuando fue Ministro de Defensa, Walter Ayala , se refirió
que estaba evaluando la participación de las FF.AA. en seguridad ciudadana,
asegurando que la eventual medida de incorporar a las FF.AA. en las calles se
dará "bajo el marco constitucional". Agregó que el Decreto Legislativo 1095 faculta a las
Fuerzas Armadas a apoyar a la Policía Nacional. No para pedir documentos, sino
para cuidar instalaciones, colegios y, de cierta forma, hacer presencia. “Estamos
en una mesa de trabajo para ver hasta donde se puede llegar “- dijo en
entrevista para Exitosa.
El ministro aseguró que la decisión sobre la presencia de
las FF.AA. en las calles se tomará en un plazo de 15 días.
Cuando la inseguridad arrecia, la ciudadanía pide que salga
la FFAA para apoyar a la PNP en
seguridad (penales, embajadas, servicios esenciales y fronteras).
Esto no es nada nuevo, casi siempre en momentos de crisis en
el tema de seguridad ciudadana - como la vivimos hoy- se debate en el país
sobre la posibilidad de que los militares participen en el control del orden
interno y la seguridad ciudadana.
El Tribunal Constitucional abordo este tema y señaló en qué
medida y bajo qué circunstancias las Fuerzas Armadas pueden participar en el
control del Orden Interno, cuyo componente es la seguridad ciudadana (implica
la protección de la vida, de la integridad física y moral de las personas, el
respeto al patrimonio público y privado, entre otros), la estabilidad de la
organización política (se refiere al mantenimiento de la tranquilidad, quietud
y paz pública, así como el respeto hacia la legítima autoridad pública) y el
resguardo de las instalaciones y servicios públicos esenciales (incluye las
edificaciones públicas e instalaciones que cubren necesidades vitales y
primarias de la comunidad, tales como el agua, la energía eléctrica, entre
otros).
Según el TC( Expediente N.º 00017-2003-AI/TCl) las FFAA están facultadas para prestar apoyo a la
Policía Nacional en el control del orden interno ante delitos como tráfico
ilícito de drogas y terrorismo, así como para proteger instalaciones
estratégicas para el funcionamiento del país, incluso cuando no se ha declarado
estado de excepción.
Esto también fue
abordado por el TC en la STC Exp. N.º 00002-2008-PI/TC (fundamento jurídico
46). Además, las FFAA también pueden intervenir en “los demás casos
constitucionalmente justificados”, tal como establece el numeral 3 del
artículo 4 del Decreto Legislativo N.° 1095, norma que fijó las reglas de
empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio
nacional.
La expresión fue precisada por el TC en una STC (agosto
2015) en el sentido de que tales casos solo pueden ser aquellos en los que
peligra la vida, integridad, salud o seguridad de las personas, de todo o parte
de la población (STC N.° 00022-2011-PI/TC, fj. 392-398).
Sentencia del 16 de marzo de 2004, fundamento 8. Además, en la medida que la norma no señaló un
plazo para la intervención de las Fuerzas Armadas, el TC estipuló que este no
puede exceder de los 60 días que la Constitución prevé para la duración del
estado de emergencia.
¿Es posible que las Fuerzas Armadas se dediquen a combatir
la delincuencia común?
Por definición, las Fuerzas Armadas intervienen en los
conflictos armados (sean internos o internacionales) y, como ha explicado el TC
en la sentencia antes mencionada, es posible que presten apoyo a la Policía
Nacional cuando se ha declarado un estado de excepción y en circunstancias
normales su participación se rige por una lógica de excepcionalidad y
temporalidad. Además, señaló que las reglas establecidas por el Decreto
Legislativo N.° 1095 deben armonizarse con las restricciones que impone el
Derecho Internacional Humanitario.
Por lo tanto, las Fuerzas Armadas sí pueden intervenir
apoyando a la Policía para mantener o restablecer el orden interno, incluso
cuando no se ha declarado un estado de excepción. Sin embargo, ello solo será
posible en casos excepcionales y durante períodos limitados, como precisó el
Tribunal Constitucional en su sentencia (STC N.° 00022-2011-PI/TC, fj.
392-398).
¿Estamos en un caso de excepcionalidad en materia de
seguridad ciudadana para que las FFAA apoyen a la PNP en seguridad ciudadana?
¿Se ha modificado el
Decreto Legislativo N.º 1095 que establece reglas de empleo y uso de la fuerza
por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional o complementado
mediante un reglamento que precise la intervención de las Fuerzas Armadas
cuando no exista estado de excepción para evitar arbitrariedades?
Debe precisarse que esta excepcionalidad debe ser en
situaciones específicas que presenten riesgos para la vida, integridad, salud o
seguridad de las personas, de todo o parte de la población (entre las que
podría incluirse la seguridad ciudadana), para autorizar la intervención de las
Fuerzas Armadas en el control del orden interno.
Algunos no están de
acuerdo en la intervención de las FFAA en labores de orden interno sin previa
declaratoria de estado de emergencia de conformidad con el artículo 137º de la
Constitución y, por otro lado, en el punto de ampliar aún más los supuestos de
dicha intervención inconstitucional de las FFAA a través de una fórmula abierta e indeterminada
de “servicios públicos esenciales y en los demás casos constitucionalmente
justificados” (artículo 4.3º del Decreto Legislativo N.º 1095).
Respecto a la noción de servicios públicos esenciales la STC
N.º 0002- 2008-PI/TC no es específica, válido este supuesto de intervención de
las Fuerzas Armadas en labores de orden interno sin previa declaratoria de
estado de emergencia, que había sido contemplado en el artículo 7º de la ya
derogada Ley N.º 29166.
Del análisis del derrotero legislativo de la intervención
inconstitucional de las FFAA en labores de orden interno sin previa
declaratoria de estado de emergencia, se desprende que si bien el supuesto de
hecho inicial que se pretendía enfrentar era un posible ataque terrorista o del
narcotráfico con armamento de guerra o explosivos que podía rebasar la capacidad
de la Policía Nacional, ahora a ese supuesto de hecho inicial se le han sumado
los siguientes cuatro supuestos:
·
Ataques terroristas o del narcotráfico, no
necesariamente con armamento de guerra o explosivos.
·
Ataques a “instalaciones estratégicas para el
funcionamiento del país”, no necesariamente con armamento de guerra o
explosivos.
·
Ataques a “servicios públicos esenciales”, no
necesariamente con armamento de guerra o explosivos.
·
Ataques “en los demás casos constitucionalmente
justificados”, no necesariamente con armamento de guerra o explosivos.
Consideramos que esta
ampliación del abanico de supuestos de hecho en los que ahora las FFAA pueden
intervenir en labores de orden interno sin previa declaratoria de estado de
emergencia, se debe principalmente al incremento del número de intensidad de
los conflictos sociales en todo el país, la mayoría vinculados a industrias
extractivas y su posible impacto ambiental y social en perjuicio de las
poblaciones locales (protestas sociales tienen detrás legítimos reclamos o
temores ciudadanos en relación a la contaminación del agua o impacto en la
agricultura o en la salud) y la persistente inoperancia y descrédito policial
para enfrentar estos conflictos sociales en todo el país así como para reducir
los altos índices de la delincuencia callejera y crimen organizado.
De esta manera, el Gobierno de turno en vez de impulsar una
profunda y renovadora reforma policial, dirigida a hacerla más confiable y
eficaz, prefiere echar mano de las FFAA para enfrentar los conflictos sociales
y la inseguridad ciudadana.
Es legítimo que el Estado mantenga o restablezca el orden
interno ante conflictos sociales en los que se atente contra los derechos de
otras personas o contra la propiedad pública y privada, pero el cumplimiento de
este deber constitucional debe hacerse a través de una Policía Nacional,
confiable y eficaz y que el Estado democrático no debe renunciar a ello.
En la línea de
terminar de abrir las puertas a la intervención de las FFAA en labores de orden
interno sin previa declaratoria de estado de emergencia, el artículo 4.3º del
Decreto Legislativo N.º 1095 contempla el siguiente supuesto indeterminado que
habilitaría tal intervención militar: “Prestar apoyo a la Policía Nacional, en casos de…
servicios públicos esenciales y en los demás casos constitucionalmente
justificados…”.
El Decreto Legislativo N.º 1095 no ha limitado la
intervención de las FFAA ante los supuestos iniciales de terrorismo y
narcotráfico, con uso de armas de guerra o explosivos, sino que la ha ampliado
a la protección de “servicios públicos esenciales” y “los demás casos
constitucionalmente justificados”, con la intención de permitir también la
intervención de las FFAA ante supuestos de conflictos sociales.
Este enunciado es muy abierto e impreciso y puede resultar
contrario, prima facie, a la lógica de excepcionalidad y temporalidad que rige
la intervención de las FFAA en zonas que no han sido declaradas en estado de
emergencia.
El supuesto indeterminado de “los demás casos
constitucionalmente justificados” sólo debe ser interpretado como “servicios
públicos esenciales” ya definidos por la legislación laboral.
Esto es incoherente y peligroso pues deja abierta la
posibilidad para la intervención de las FFAA frente a legítimas protestas sociales.
En artículo 83º de la
Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, considera como “servicios públicos
esenciales” todos los siguientes servicios:
a) Los
sanitarios y de salubridad, los de limpieza y saneamiento.
b) Los de electricidad, agua y desagüe, gas y
combustible.
c) Los de sepelio, y los de inhumaciones y
necropsias. e) Los de establecimientos penales.
d) Los de comunicaciones y telecomunicaciones.
e) Los de transporte.
f) Los de naturaleza estratégica o que se
vinculen con la defensa o seguridad nacional.
g) Los
de administración de justicia por declaración de la Corte Suprema de Justicia
de la República.
h) Otros
que sean determinados por Ley.”
Como se puede apreciar, es un listado excesivamente amplio
que incluye los servicios de salud, limpieza, electricidad, agua, desagüe,
penitenciario, transporte y hasta administración de justicia y culmina con una
fórmula abierta e indeterminada de “otros que sean determinados por Ley”.
Lo interesante es que el artículo 27º del Decreto
Legislativo N.º 1095, al disponer que “las conductas ilícitas atribuibles al
personal militar” de competencia de la justicia militar, sólo serán aquellas
que configuren un delito de función aleja cualquier posibilidad de que esta
norma pueda ser instrumentalizado para que violaciones de derechos humanos y
hasta ilícitos comunes que eventualmente pudiesen perpetrar efectivos de las
FFAA en el marco de actuación que permite el referido decreto legislativo,
puedan ser procesados por la justicia militar policial.
Tales ilícitos deberán ser de competencia de la justicia
ordinaria.
En esa misma línea, también resulta plausible que la
sentencia bajo comentario haya precisado que —bajo ninguna circunstancia— los
grupos u organizaciones sociales que lleven a cabo protestas sociales, así
incurran en condenables actos de violencia o delictivos, pueden ser
considerados “grupo hostil” según la definición contenida en el artículo 3.f
del Decreto Legislativo N.º 1095.
De este modo, el TC también aleja el peligro —al menos en
parte— de que el Decreto Legislativo N.º 1095 sea instrumentalizado para
militarizar la respuesta estatal frente a las protestas sociales.
Las protestas sociales no pueden ser enfrentadas —así sean
violentas— como conflictos armados por parte de las FFAA.
Resultaba evidente que responder militarmente a grupos u
organizaciones ciudadanas que —en el marco de protestas sociales— podrían
atacar a las FFAA con lanzas, piedras o palos (por ejemplo, en el caso de las
protestas de pueblos indígenas), era absolutamente desproporcionado no sólo
desde la perspectiva del Derecho Internacional Humanitario (DIH), sino también
del Derecho internacional de los Derechos Humanos (DIDH).
Sin embargo, consideramos que el TC debió cerrar el círculo
de su propio razonamiento constitucional sobre el particular y sustituir la
expresión “grupo hostil” por la de “grupo armado”, a la luz del DIH que la
propia sentencia se encarga de incorporar al bloque de constitucionalidad para
resolver el presente caso.
En conclusión , si bien las Fuerzas Armadas que intervienen
en los conflictos armados (sean internos o internacionales) pueden prestar
apoyo a la Policía Nacional cuando se ha declarado un estado de excepción y en
circunstancias normales rigiendo su participación por una lógica de
excepcionalidad y temporalidad no estoy de acuerdo en su participación en
labores de orden interno sin previa declaratoria de estado de emergencia de
conformidad con el artículo 137º de la Constitución.
Con DS Nº 003-2020-DE
DEL 15 /3/202º se aprobó el Reglamento
del Decreto Legislativo N° 1095, Decreto Legislativo que establece reglas de
empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio
nacional para aclarar y precisar las fórmulas abiertas o genéricas, que requieren
una aclaración y especificación, como el supuesto de intervención de las FFAA
para brindar protección a los denominados “servicios públicos esenciales” y
“los demás casos constitucionalmente justificados”, dejando un tufillo de que
es con la intención de permitir también la intervención de las FFAA ante
supuestos de conflictos sociales.
Este reglamento considera que Servicios públicos esenciales (SSPPEE).- Son
aquellos servicios públicos vinculados a la subsistencia física de la persona
humana, en los siguientes ámbitos: los sanitarios y de salubridad; los de
limpieza y saneamiento; los de electricidad, agua y desagüe, gas y combustible;
los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias; los de establecimiento
penales; los de comunicaciones y telecomunicaciones; los de transporte; los de
naturaleza estratégica o que se vinculen con la defensa o seguridad nacional;
los de administración de justicia por declaración de la Corte Suprema de
Justicia de la República; y “ otros que se determinen por ley”.
Como se puede apreciar, servicio públicos esenciales es un
listado excesivamente amplio que incluye los servicios de salud, limpieza,
electricidad, agua, desagüe, penitenciario, transporte y hasta administración
de justicia y culmina con una fórmula abierta e indeterminada de “otros que
sean determinados por Ley”.
Artículo 3.- Ámbito de aplicación y finalidad de
intervención de las FFAA
El presente Reglamento es aplicable a los miembros de las
FFAA que intervienen en el ejercicio de sus funciones, en las siguientes
situaciones:
1. Cuando asuman el control del orden interno en zonas
declaradas en Estado de Emergencia, realizando operaciones militares frente a
un grupo hostil, con aplicación de normas del DIH.
2. Cuando asuman el control del orden interno en zonas
declaradas en Estado de Emergencia, realizando acciones militares en OSV,
distintas a las que ejecuta un grupo hostil, sujetándose a las normas del DIDH.
3. Cuando presten apoyo a la PNP en zonas declaradas en
Estado de Emergencia, en las que las FFAA no asumen el control del orden
interno, a fin de restablecerlo mediante la ejecución de acciones militares
ante OSV, o en acciones de apoyo a la PNP, con sujeción a las normas del DIDH.
4. Cuando apoyen a la PNP a través de acciones
militares, en zonas no declaradas en Estado de Emergencia, a fin de asegurar el
control y mantenimiento del orden interno, en caso de tráfico ilícito de drogas
(TID), terrorismo, protección de SSPPEE y de instalaciones estratégicas
públicas o privadas que resulten necesarias para el funcionamiento del país,
cuando la PNP sea sobrepasada en su capacidad de control del orden interno, sea
previsible que ello ocurriese o existiese peligro de que así sucediese, en
cumplimiento a las normas del DIDH.
5. Cuando proporcionen apoyo a la PNP, mediante la
realización de acciones militares, en otros casos constitucionalmente justificados.
Estos últimos están referidos, únicamente, a aquellos casos
extremos en los que se ponga en peligro la vida, integridad, salud, o seguridad
de las personas, de toda o parte de una población, cuando la PNP sea
sobrepasada en su capacidad de control del orden interno, sea previsible de que
ello ocurriese o existiese peligro de que así sucediese, resultando de
aplicación las normas del DIDH.
6. Cuando se haga uso de la fuerza en un escenario
distinto a los antes señalados, ya sea en el espacio terrestre, marítimo,
fluvial, lacustre y aéreo, debe observarse lo dispuesto en la normativa vigente
sobre la materia, resultando aplicables las normas del DIDH.
Artículo 4.- Precisiones respecto del accionar de las FFAA
4.1 En aquellas zonas declaradas en Estado de
Emergencia, en las que el control del orden interno se encuentre a cargo de las
FFAA, las operaciones y acciones militares son planeadas, conducidas,
ejecutadas y supervisadas por un comando de nivel operacional con la
participación de la PNP, la que previa coordinación cumple las disposiciones de
dicho comando de acuerdo con lo establecido en la norma específica.
4.2 En todos los casos en los que se disponga la
participación de las FFAA, ya sea operaciones militares o acciones militares:
a. El JCCFFAA emite la correspondiente directiva de
planeamiento (directiva de nivel estratégico militar), la misma que es aprobada
por la Autoridad Superior.
b. En el caso de que las FFAA asuman el control del
orden interno en una zona declarada en Estado de Emergencia, el comandante de
nivel operacional emite un plan de campaña; en los demás escenarios, formula un
plan de operaciones. En todos los casos, estos planes deben ser aprobados por
el JCCFFAA.
c. Los comandantes de componente y comandantes de nivel
táctico emiten planes de operaciones y órdenes de operaciones, según
corresponda, los cuales son remitidos a su comando superior, para su
aprobación.
Capítulo V: Solicitud y autorización para la intervención de
las FFAA en apoyo a la PNP en zonas no declaradas en Estado de Emergencia
Artículo 30.- Solicitud y autorización
30.1 En aquellos casos en los que resulte materialmente
imposible realizar de manera oportuna y eficaz el trámite previsto en el
artículo 25 del Decreto Legislativo Nº 1095, la autoridad política o policial
solicita al comandante militar más antiguo de las FFAA que, por intermedio del
JCCFFAA se formalice el pedido de intervención de las FFAA ante el Ministro del
Interior.
30.2 El Presidente de la República autoriza la actuación de
las FFAA mediante Resolución Suprema, refrendada por los Ministros de Defensa e
Interior.
Artículo 40.- Planeamiento de las acciones militares para el
control del orden interno
40.1 El planeamiento de las acciones militares es
obligatorio.
40.2 Cuando el gobierno disponga el apoyo de las FFAA a
la PNP, el comandante militar designado coordina previamente con la PNP lo
referido a tal apoyo (incisos 3, 4 y 5 del artículo 3).
40.3 El planeamiento de las acciones militares, en la
medida de lo posible, debe ser integrado; es decir con participación de la PNP
y otras organizaciones que sean pertinentes (incisos 2 y 6 del artículo 3).
40.4 Los planes y órdenes de operaciones referidos al
uso de la fuerza, deben:
a. Establecer claramente la línea de mando y las
responsabilidades específicas de los comandantes involucrados, en cualquiera de
las situaciones previstas en el artículo 3, incisos 2 al 6.
b. Estar sustentados, fundamentalmente, en la misión
asignada, la apreciación de inteligencia y en la logística disponible.
c. Contener las medidas a adoptar en caso haya
afectaciones a la vida e integridad de las personas, comprendiendo las
obligaciones referentes a las facilidades que se deben brindar a personal
humanitario y de salud.
En un plazo no mayor a TREINTA (30) días a partir de la
publicación del presente Reglamento, debe conformarse el “Grupo de
Trabajo de Seguimiento de la Implementación del Decreto Legislativo Nº
1095” y su Reglamento, cuya función principal es realizar el seguimiento
de la aplicación de las referidas normas y presentar recomendaciones que
contribuyan a su eficaz implementación. El citado grupo es presidido por el VPD
e integrado por representantes del Ministerio de Defensa, Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, CCFFAA, IIAA, CDIHDH y la CONADIH, teniendo además
a su cargo la custodia y archivo del acervo documentario que se genere sobre el
particular.
En resumen, el Decreto Legislativo N.º 1095 (establece reglas
de empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio
nacional) no ha limitado la intervención de las FFAA ante los supuestos
iniciales de terrorismo y narcotráfico con uso de armas de guerra o explosivos,
sino que la ha ampliado a la protección de “servicios públicos esenciales” y
“los demás casos constitucionalmente justificados”, con la intención de
permitir también la intervención de las FFAA ante supuestos de conflictos
sociales.
Lima, 3 de julio 2023 Benedicto
Jiménez
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